Nota ANCI Partenariato Pubblico Privato e diritto di prelazione

ANCI pubblica una nota sulle più recenti evoluzioni in materia di Partenariato Pubblico-Privato e diritto di prelazione. Il documento prende spunto dalla pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea ha stabilito che il diritto di prelazione del promotore nel project financing previsto dall’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 è incompatibile con i principi europei di libera circolazione e parità di trattamento.

La decisione incide sulle procedure di partenariato pubblico-privato utilizzate dalle amministrazioni per realizzare infrastrutture tramite capitale privato. Nel modello di project financing il promotore propone e progetta l’intervento assumendo il rischio d’impresa, motivo per cui la normativa gli riconosceva il diritto di pareggiare l’offerta migliore. La Corte ha però definitivamente bocciato tale meccanismo, già oggetto di dubbi dopo il correttivo del 2024.

La pronuncia impone alle amministrazioni di disapplicare la norma nazionale e incide anche sulle procedure in corso. La nota propone inoltre alcune possibili soluzioni operative volte a tutelare le procedure di affidamento promosse su iniziativa privata, evitando al contempo il ricorso a strumenti non compatibili con il diritto dell’Unione europea.

Procedura di infrazione contro l’Italia per la non conformità

La Commissione Europea, con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, ha avviato una procedura di infrazione contro l’Italia per la non conformità del D.Lgs. 36/2023 alle direttive UE sugli appalti. Le principali criticità riguardano la finanza di progetto (art. 193) e l’accesso agli atti (art. 35). Secondo la Commissione, la disciplina del project financing non prevede criteri di aggiudicazione chiari e predeterminati né adeguate forme di pubblicità europea. È inoltre contestato il diritto di prelazione del promotore, ritenuto idoneo a disincentivare la partecipazione degli altri operatori e a ridurre la reale concorrenza nelle gare.

La posizione della Corte di Giustizia

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), ha dichiarato incompatibile con il diritto UE il diritto di prelazione del promotore nel project financing previsto dal previgente art. 183 del D.Lgs. 50/2016. La Corte ha ritenuto che tale meccanismo violi i principi di parità di trattamento, trasparenza e concorrenza e limiti la libertà di stabilimento degli operatori economici. Il promotore, infatti, poteva adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario e ottenere la concessione rimborsando solo le spese sostenute dal concorrente. Poiché le sentenze della Corte hanno efficacia immediata, la prelazione deve essere disapplicata anche nell’attuale disciplina del D.Lgs. 36/2023 e nelle procedure in corso.

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Le deliberazioni della Corte dei Conti

Le deliberazioni n. 14 e 15 del 26 febbraio 2026 della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo Emilia‑Romagna stabiliscono che, dopo la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 febbraio 2026, il diritto di prelazione nel project financing non può più essere riconosciuto, neppure nelle procedure già avviate. Le amministrazioni devono infatti disapplicare la norma nazionale incompatibile con il diritto UE, in forza del principio di prevalenza dell’ordinamento europeo. Mantenere la prelazione per evitare possibili richieste risarcitorie del promotore esporrebbe l’ente a violazioni dei principi di concorrenza e parità di trattamento. La Corte chiarisce inoltre che disapplicare la norma non integra colpa grave ai sensi della Legge n. 1/2026, mentre il suo mantenimento potrebbe generare responsabilità erariale. Infine, il principio tempus regit actum va applicato alle singole fasi del procedimento e non tutela in modo assoluto l’aspettativa del promotore alla prelazione.

Le stazioni appaltanti devono disapplicare la norma

In applicazione del principio del primato del diritto dell’Unione, dunque, le amministrazioni e i giudici nazionali sono tenuti a disapplicare la norma interna incompatibile. Ne consegue che:

• il diritto di prelazione non può più essere previsto nelle gare da bandire;
• ove già previsto, non può essere legittimamente esercitato;
• l’eventuale esercizio determina un vizio radicale dell’aggiudicazione.

La declaratoria di incompatibilità del diritto di prelazione (art. 193 D.Lgs. 36/2023) impone alle stazioni appaltanti di disapplicare la norma, incidendo sulle future procedure di project financing senza intaccare l’intero impianto delle PPP. Il promotore mantiene il diritto al rimborso delle spese di progettazione fino al 2,5% dell’investimento, ma la prelazione non può più essere prevista né esercitata. Per proposte in corso, l’ente deve informare i partecipanti della mancata applicazione della prelazione e, se necessario, ripubblicare l’avviso. Per bandi già pubblicati o aggiudicazioni non ancora contrattualizzate, è prevista l’autotutela: annullamento o riesame della gara senza prelazione. Per contratti già stipulati e termini scaduti, i rapporti restano consolidati; eventuali rimborsi o recesso vanno valutati caso per caso.

Le possibili soluzioni

Le pronunce della Corte dei Conti Emilia-Romagna, le procedure in corso di project financing necessitano di adeguamenti che tengano conto della disapplicazione del diritto di prelazione e della salvaguardia degli interessi dei promotori privati. Le possibili soluzioni variano a seconda dello stato di avanzamento della procedura:

• per le procedure in cui le proposte sono ancora in fase di valutazione, l’iter può proseguire senza riconoscere la prelazione, garantendo comunque il rimborso delle spese sostenute dai promotori. In questa fase, l’ente concedente ha l’obbligo di informare i partecipanti della modifica normativa, consentendo loro di confermare l’interesse o presentare proposte più competitive;
• nel caso di proposte già dichiarate di pubblico interesse e inserite nella programmazione dell’ente, il bando di affidamento deve essere pubblicato senza la clausola di prelazione, mentre al promotore spetta il rimborso dei costi fino al 2,5% dell’investimento;
• per i bandi già pubblicati che prevedono il diritto di prelazione, l’amministrazione deve procedere all’annullamento in autotutela e alla ripubblicazione del bando senza tale clausola. Se l’aggiudicazione è già avvenuta, è possibile esercitare poteri di autotutela per riesaminare l’esito della gara alla luce della disapplicazione della prelazione;
• nei casi di contratti già stipulati e con termini decorsi, i rapporti giuridici consolidati non risultano inficiati dalla sentenza; eventuali interventi potrebbero valutare il recesso o, per le imprese pregiudicate, l’eventuale ristoro del danno subito.

Parallelamente, sono ipotizzabili interventi legislativi e di revisione della disciplina della finanza di progetto per incentivare la partecipazione privata in maniera compatibile con il diritto europeo.

Tra le soluzioni prospettate: rafforzare il dialogo competitivo tra operatori economici, introdurre criteri premiali per i promotori nell’aggiudicazione, aumentare la percentuale di rimborso spese per la predisposizione della proposta e, infine, sostituire la disciplina attuale del partenariato ad iniziativa privata con quella prevista dall’art. 37-quater, in modo da garantire maggiore certezza giuridica e attrattività per l’iniziativa privata.

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Leggi l’approfondimento: Il partenariato pubblico privato nel nuovo codice appalti

In questo contesto gioca un ruolo fondamentale la digitalizzazione. Adottare tecnologie digitali basate sul cloud significa velocizzare i processi, garantendo la trasparenza in ogni fase, con il conseguente miglioramento dell’accesso ai servizi per cittadini ed imprese.

Nello specifico, la digitalizzazione richiede:

• alle pubbliche amministrazioni l’uso di piattaforme online per la gestione documentale e ambienti di condivisione dati BIM-oriented;
• alle stazioni appaltanti di adempiere entro al 2025 all’obbligo di appalti BIM;
• ai tecnici e alle imprese software aggiornati e pronti a rispondere alle prescrizioni del nuovo codice appalti in materia di progettazione, contabilità lavori, capitolati speciali, piani di manutenzione.

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