Il GSE può adottare provvedimenti amministrativi?
Il Consiglio di Stato chiarisce che il GSE anche se è un soggetto di natura privata ha una funzione pubblica e quindi può emanare provvedimenti amministrativi
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9/2019 chiarisce ruolo e funzioni del GSE (gestore servizi energetici) in merito al decreto FER 1.
Ricordiamo, infatti, che è stato recentemente pubblicato il decreto FER 1, che prevede importanti incentivi alle fonti rinnovabili tra cui il solare e l’eolico.
La sentenza riguarda un contenzioso tra Enel e GSE relativo al calcolo di alcune somme che il GSE avrebbe indebitamente richiesto ad Enel; secondo Enel le somme sarebbero state erroneamente calcolate dal GSE.
Il ricorso: Enel vs GSE
Il giudizio riguarda la domanda di restituzione di una somma indebitamente versata (circa 45 milioni di euro) da Enel Produzione nei confronti del Gestore dei servizi energetici, esborsi che ritenuti in eccesso rispetto al dovuto, eseguiti negli anni ricompresi tra il 2003 ed il 2008, ai fini dell’adempimento della quota d’obbligo.
La domanda di rimborso è stata presentata in primo grado dinanzi al Tar del Lazio (n. 3252/16) nel giugno 2013, a notevole distanza temporale dall’epoca cui si riferiscono le prestazioni patrimoniali effettuate.
La quota d’obbligo
La quota d’obbligo, introdotta dall’art. 11 del dlgs n. 79/1999 (di attuazione della direttiva 96/92/CE, recante norme comuni per il mercato dell’energia elettrica), al fine di incentivare:
- l’uso delle energie rinnovabili
- il risparmio energetico
- la riduzione delle emissioni di anidride carbonica
- l’utilizzo delle risorse energetiche nazionali
è quella parte di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, calcolata in percentuale in rapporto al quantitativo di energia elettrica prodotta nell’anno da fonte non rinnovabile, che ciascun produttore o importatore di energia ha (appunto) l’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, se del caso anche acquistando la quota o i relativi diritti da altri produttori o dal GSE.
I motivi della richiesta di rimborso
Secondo Enel Produzione la base di calcolo della energia su cui determinare la quota di fonte rinnovabile inerente all’obbligo di acquisto, avrebbe dovuto essere ragguagliata soltanto a quella effettivamente prodotta e immessa in rete dall’impianto, e non invece a quella quota-parte di energia consumata dallo stesso impianto nel processo produttivo e, pertanto, non immessa in rete.
In tal modo, secondo la ricorrente, dovendosi ricalcolare in diminuzione la base di calcolo su cui determinare la quota d’obbligo dovuta ciascun anno, anche quest’ultimo valore avrebbe dovuto essere inferiore a quello determinato dal Gestore e corrisposto in concreto da Enel nelle annualità 2003-2008.
Il ricorso di Enel nasce da un’altra sentenza del Tar Lombardia, la n. 1437/2006, con cui Enel ha ottenuto il riconoscimento del rimborso solo limitatamente alle annualità 2001 e 2002. Il che spiega, come si dirà subito, la proposizione tardiva della domanda di ripetizione, articolata soltanto dopo il passaggio in giudicato della sentenza appena citata.
Le sentenze del Tar e del Consiglio di Stato
Il Tar Lazio in primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso di Enel, sul rilievo della mancata tempestiva impugnazione delle note di accertamento adottate dal GSE relative a quegli anni. La sentenza specifica che:
l’atto recettizio con cui il GSE notifica l’esito della verifica ai produttori ha pertanto natura provvedimentale e soddisfa l’esigenza di definire entro termini ristretti l’assetto dei rapporti derivanti dall’art. 11 d.lgs. n. 79/99, con chiare finalità di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici di durata.
La quarta Sezione del Consiglio di Stato, a seguito di appello dell’Enel, ha rimesso all’esame dell’ Adunanza plenaria la questione relativa alla natura giuridica (provvedimentale o paritetica) degli atti con cui il Gestore dei servizi energetici verifica di anno in anno il rispetto della quota d’obbligo da parte dei produttori o degli importatori di energia elettrica
proveniente da fonte non rinnovabile.
La funzione pubblica del GSE
L’Adunanza Plenaria del CdS premette che:
Il Gestore dei servizi energetici è persona giuridica di diritto privato, essendo stato costituito nelle forme della società per azioni.
Tuttavia, le azioni della società sono integralmente riservate alla mano pubblica, stante la partecipazione totalitaria del Ministero dell’Economia e delle Finanze al capitale della società; inoltre, la società è sottoposta al potere di controllo sulla gestione finanziaria da parte della Corte dei Conti.
Quindi la società ha per oggetto l’esercizio delle funzioni di natura pubblicistica nel settore elettrico e in particolare le attività di carattere regolamentare, di verifica e certificazione relativa al settore dell’energia elettrica.
Da quanto detto, appare chiaro che il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.
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