Regolamento precontenzioso Anac, casi previsti ed esclusi dall'art. 211 del Codice: facciamo chiarezza

Regolamento precontenzioso Anac, il Consiglio di Stato si pronuncia sullo schema di regolamento Anac relativo ai casi previsti dall’art. 211 del nuovo Codice appalti

L’Anac svolge attività consultiva finalizzata a fornire orientamenti in ordine a particolari problematiche interpretative e applicative, nonché indirizzi al mercato, vigilando sulla corretta interpretazione e applicazione della normativa in materia di contratti pubblici.

L’ art. 211 del nuovo Codice appalti dlgs n.50/2016 (Pareri di precontenzioso dell’ANAC), prevede che:

su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’arti. 26 del codice del processo amministrativo
qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a 60 giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’art. 36 del presente decreto. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo

In questo articolo analizziamo lo stato dei fatti relativamente a:

i casi esclusi dall’art. 211 (come da Regolamento precontenzioso Anac pubblicato in Gazzetta il 18 agosto 2016)
i casi previsti dall’art. 211 (come da schema di Regolamento per la disciplina del precontenzioso inviato dall’Anac al Cds)

Regolamento precontenzioso Anac per i casi esclusi dall’art. 211

È stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n.192 del 18 agosto 2016 il nuovo Regolamento sulla funzione consultiva Anac ai sensi della Legge n. 190/2012 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del dlgs n. 50/2016, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso.

L’attività consultiva è esercitata quando:

la questione di diritto oggetto della richiesta ha carattere di novità
quando la soluzione alla problematica giuridica sollevata può trovare applicazione a casi analoghi
quando la disposizione normativa oggetto della richiesta presenta una particolare complessità
quando la richiesta sottoposta all’Autorità presenta una particolare rilevanza sotto il profilo dell’impatto socio-economico
quando i profili problematici individuati nella richiesta per l’esercizio dell’attività di vigilanza appaiono particolarmente significativi

Clicca qui per scaricare il Regolamento Anac per i casi non previsti dall’art. 211

Schema di regolamento precontenzioso Anac per i casi previsti dall’art 211, il parere del Cds

Relativamente ai casi previsti dall’art. 211 del nuovo Codice appalti, l’Anac ha trasmesso al Consiglio di Stato lo bozza di Regolamento per la disciplina del precontenzioso.

I giudici di Palazzo Spada il 14 settembre 2016 hanno reso il parere 1920/2016 sul suddetto schema di regolamento.

Una prima osservazione viene fatta sul problema che attiene alla natura “reale” di questo regolamento, che, rispetto ai precedenti, disciplina un parere che può essere vincolante. L’ambiguità della natura del regolamento viene affrontata in fase preliminare dal Cds.

Il regolamento, secondo il Cds, presenta una rilevante analogia con le linee guida: è dunque possibile che non sia vincolante nei confronti di tutte le parti tra cui sorge contenzioso.

I giudici presentano delle osservazioni anche in merito all’istanza di parere precontenzioso, la quale deve essere comunque comunicata a tutti i soggetti potenzialmente interessati, essendo imprescindibile il rispetto del principio del contraddittorio, che anima il procedimento amministrativo, a maggior ragione quando assuma funzione precontenziosa.

Il Cds ha sollevato critiche sull’inammissibilità delle istanze, per cui andrebbe prevista l’opportunità o meno di inserire tra le stesse anche la mancata comunicazione della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti controinteressati, ponendo tale onere in capo all’istante.

Vengono quindi analizzati nel dettaglio i 13 articoli dello schema di Regolamento.

In allegato si rinvia al testo completo.

Clicca qui per scaricare il parere del Consiglio di Stato n.1920/2016 del 14 settembre 2016