Proroga tecnica affidamento lavori pubblici: è valida solo se prevista nel bando di gara

Tar Lombardia: la norma stabilisce che l’opzione per la proroga deve essere prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara

Con la sentenza n. 2552-2022 il Tar Lombardia torna sulla questione della proroga tecnica del contratto di affidamento di lavori, ribadendo e chiarendo quanto enunciato in merito nel codice appalti.

Cumulabilità rinnovo del contratto e proroga tecnica, il caso

Una società di servizi si vedeva cumulato il rinnovo annuale con una proroga tecnica semestrale dalla propria stazione appaltante.

È utile ricordare, prima di procedere oltre, che la differenza tra “rinnovo” e “proroga” di contratto pubblico sta nel fatto che:

il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali;
la seconda, invece, ha come solo effetto il rinvio del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

Tornando al caso, la società contestava la decisione della stazione appaltante, poiché:

la suddetta proroga non rispettava il presupposto previsto dall’art. 106, comma 11 del dlgs 50/2016 cioè le condizioni previste nella legge di gara; infatti il contratto sottoscritto non prevedeva tale cumulabilità;
non sussistevano le condizioni in presenza delle quali è consentita la proroga tecnica;

per tali motivi la società decideva di far ricorso al Tar.

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Il Tar Lombardia e le regole della proroga tecnica

I giudici del Tar premettono che l’art. 106 co. 11 dlgs 50/2016 prevede che:

La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga.
La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

In sintesi, la norma stabilisce che l’opzione per la proroga sia prevista a monte, nel bando e nei documenti di gara.

Nel caso in esame il disciplinare e capitolato d’oneri stabilisce che: “il servizio ha durata di anni uno dalla data di decorrenza del contratto con opzione di rinnovo per ulteriori anni uno. È tuttavia facoltà dell’**** di protrarre la durata del contratto, alle medesime condizioni, per un periodo di 180 giorni dalla naturale scadenza contrattuale, nelle more del nuovo affidamento”.

Risulta, quindi, che il contratto ha specificato il rapporto tra rinnovo e proroga, già delineato nel disciplinare, nel senso dell’alternatività tra le due forme di prolungamento della durata del medesimo e ha reso, pertanto, illegittima la proroga successiva al rinnovo.

Il ricorso è accolto.

Condizioni per la proroga tecnica

A parere dei giudici il ricorso, per ciò che attiene a quanto detto, è fondato anche nella parte in cui si contesta che la proroga sia stata disposta prima dell’avvio della nuova gara.

Più in dettaglio, in base all’interpretazione della norma fornita dall’Anac e dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la proroga tecnica sia legittima, devono ricorrere i seguenti presupposti:

la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;
la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga.

Sempre nel caso in esame, la proroga risulta disposta prima della scadenza del contratto, quando la nuova procedura per l’affidamento del servizio non era stata ancora indetta.

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