Procedure negoziate, possono partecipare anche le imprese non invitate?
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Procedure negoziate, il Consiglio di Stato chiarisce che possono partecipare anche le imprese non invitate, che ne sono venute comunque a conoscenza e sono in possesso dei requisiti necessari
Con la sentenza n. 3989/2018 il Consiglio di Stato chiarisce come, in caso di procedure negoziate, possono partecipare anche le aziende non invitate che sono venute a conoscenza di una simile procedura e sono in possesso dei requisiti necessari. E’ da evidenziare però che, nel caso oggetto di sentenza, l’azienda non invitata era parte integrante di un’altra azienda (invitata) ma che poi è stata interessata da una cessione di ramo.
I fatti in breve
Una Provincia indiceva nel 2016 una procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, mediante gara informale ai sensi degli articoli 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lgs. 163 del 2006, per l’affidamento dei lavori di consolidamento e messa in sicurezza da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.
Tale procedura è stata disciplinata da una lettera nel marzo 2016, ed inoltrata alle imprese preventivamente selezionate dall’amministrazione appaltante.
Ad aggiudicarsi la gara è stata un’impresa, non invitata, che tuttavia era stata interessata da atto di cessione intervenuto “in corso di gara”, di un ramo di azienda invitata alla procedura.
La seconda classificata ha formalmente chiesto alla Provincia di provvedere all’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara, in quanto la stessa non era stata invitata a partecipare. La richiesta è stata respinta nel luglio 2016.
Il TAR per la Basilicata ha respinto il ricorso della seconda classificata poiché esso:
ha rilevato che la previsione dell’art. 122, comma 7, del D. Lgs. n. 163 del 2006 non ostava alla partecipazione alla gara de qua anche di una ditta non invitata, che peraltro nel caso di specie era cessionaria di altra ditta invitata, qualora ciò non compromettesse le esigenze di celerità e speditezza poste a fondamento della derogatoria previsione del predetto art. 122, comma 7.
Viene quindi fatto ricorso al Consiglio di Stato, da parte dell’impresa seconda classificata, ma anche il ricorso è respinto.
Il Consiglio di Stato, pur premettendo che:
le norme richiamate nella lettera d’invito delineano in definitiva una disciplina speciale, applicabile per l’appalto di lavori di importo inferiore a un milione di euro che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura giustificato dall’importo stesso dei lavori da appaltare. Trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione;
stabilisce:
in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti.
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