Opere di urbanizzazione a scomputo, il Consiglio di Stato risponde all'Anac

Su richiesta dell’Anac il Consiglio di Stato esprime un nuovo parere sulle linee guida n. 4 circa le opere di urbanizzazione a scomputo

Con il parere della commissione speciale istituita dal CdS, espresso il 3 dicembre 2018, si rispondeva ad una nota dell’Anac con cui si chiedeva un parere in merito al punto 2.2 del paragrafo 2 (Il valore stimato dell’appalto) delle proprie linee guida n. 4 del 1 marzo 2018.

La richiesta di parere da parte dell’Anac è la diretta conseguenza della segnalazione della Commissione Europea in merito ad un possibile contrasto tra quanto contenuto nel punto 2.2 delle linee guida e l’art.5 della direttiva 2014/24/UE, paventando il rischio dell’apertura di una procedura di infrazione.

Quesito ed interpretazione dell’Anac

Il parere riguarda le opere di urbanizzazione a scomputo, ossia le opere eseguite dal titolare del permesso di costruire scomputando i relativi oneri dai contributi dovuti ai Comuni per le opere di urbanizzazione.

In particolare l’Anac si riferisce alle linee guida n. 4, con oggetto:

Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici – Opere di urbanizzazione a scomputo.

Nel punto 2.2 si legge testualmente che:

Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire.
Nel caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16 del dpr n. 380/2001, di importo inferiore alla soglia comunitaria, detto valore deve essere calcolato secondo i parametri stabiliti dall’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/241 UE e dall’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici.

In particolare il sottopunto n. 2.2 potrebbe rappresentare una previsione interpretativa che si pone in contrasto con quanto disposto dall’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, nella parte in cui sembra prevedere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione secondaria, e primaria non funzionali).

L’Anac suggerisce un’interpretazione comunitariamente orientata nel senso che lo scorporo, dal valore complessivo dell’opera, degli interventi di cui all’art. 16 , comma 2 bis, del Presidente della Repubblica n. 380/2001 sia consentito solo a condizione che il valore complessivo dell’opera stessa non raggiunga l’entità della soglia comunitaria.

Unicamente in siffatta ipotesi, il valore di tali opere potrebbe essere scorporato dalle restanti opere di urbanizzazione e, per l’effetto, affidato dal titolare del permesso di costruire senza l’adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici.

Viceversa, laddove l’importo complessivo delle opere si situasse al di sopra dell’importo considerato dalle direttive comunitarie, allora anche la porzione di opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ancorché in sé di valore inferiore alla predetta soglia, dovrebbe essere ricompresa nell’ambito degli affidamenti che la stazione appaltante è tenuta a gestire nel (dovuto) rispetto del Codice dei contratti pubblici e ciò perché attratta verso la soglia comunitaria in ragione del valore totale delle opere di urbanizzazione da realizzare.

Pareri del Consiglio di Stato

Parere n.361 – febbraio 2018

La Commissione rileva e premette che il parere n. 361 del CdS del 12 febbraio 2018, permetteva già di superare il dubbio sottoposto espresso dall’Anac, non si palesava quindi la necessità di prospettare una “interpretazione comunitariamente orientata” come invece è stato suggerito dall’Anac nella richiesta del nuovo parere.

In particolare il suddetto parere evidenziava:

L’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il dlgs n. 163/2006, che contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (…) funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (…)”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

Per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’art. 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire.

Parere n. 2942 – dicembre 2018

Con un secondo quesito, del tutto nuovo rispetto alla richiesta che (a suo tempo) è stata all’origine del parere del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, l’Anac ha chiesto conferma se l’articolo 35, comma 11, del Codice dei contratti pubblici ammetta, in coerenza con quanto stabilito dall’articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE, che uno o più lotti possano essere scorporati dai restanti lotti di cui si compone l’opera, a condizione, per i lavori, che il singolo lotto valga meno di 1 milione di euro e che la sommatoria dei lotti scorporati (e aggiudicati) meno del 20% del valore complessivo dell’opera.

La Commissione speciale ritiene che tale lettura della norma non si ponga in contrasto con il tenore letterale dell’articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE ed anzi costituisca uno strumento di “tolleranza” applicabile ogni qualvolta occorra sommare il valore di un affidamento suddiviso in più lotti.

[…] le opere di urbanizzazione a scomputo addossate al titolare del permesso di costruire deve essere considerato, agli effetti del calcolo delle soglie, come una unica “opera prevista” oggetto di un unico appalto. Si è già precisato che se la sommatoria di tale coacervo supera la soglia europea tutte le opere dovranno essere assoggettate al codice.

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