Contratto continuativo di cooperazione o subappalto? Conta la prestazione realmente eseguita
Il TAR Sicilia chiarisce i limiti dell’art. 119, comma 3, lett. d), del Codice Appalti: il contratto continuativo non può essere utilizzato per affidare a un terzo una parte essenziale dell’appalto né per supplire alla mancanza di un requisito di qualificazione dell’aggiudicatario
Quando un contratto con un’impresa terza può essere considerato un semplice contratto continuativo di cooperazione e quando, invece, costituisce sostanzialmente un subappalto?
Sul tema interviene il TAR Sicilia, Catania, Sez. III, con la sentenza n. 2032/2026, relativa all’affidamento di un servizio di noleggio e manutenzione di bagni mobili. Il punto centrale riguarda l’applicazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), D.Lgs. 36/2023, che esclude dal subappalto le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese all’affidatario in forza di contratti continuativi sottoscritti prima della gara.
Il caso
La Prefettura di Siracusa aveva indetto una procedura aperta da 160.000 euro oltre IVA per il noleggio di bagni mobili. Il servizio comprendeva trasporto, posizionamento, pulizia, disinfezione, svuotamento dei reflui, trasporto e smaltimento in discarica, con disponibilità 24 ore su 24 e attivazione entro due ore dalla richiesta.
Tra i requisiti speciali era prevista anche l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, Categoria 4, per la raccolta e il trasporto di rifiuti speciali non pericolosi. L’aggiudicataria aveva dichiarato che pulizia e smaltimento dei reflui sarebbero stati svolti da una concessionaria territoriale sulla base di un contratto continuativo di cooperazione antecedente alla gara. Proprio quest’ultima impresa possedeva la Categoria 4, mentre l’aggiudicataria ne era priva.
I motivi del ricorso
La seconda classificata contestava principalmente l’utilizzo del contratto continuativo, sostenendo che fosse stato impiegato per trasferire a un terzo una parte essenziale del servizio e, contemporaneamente, colmare la mancanza del requisito tecnico richiesto.
Il ricorso riguardava anche l’equivalenza del CCNL applicato, il ribasso del 59,8% e le verifiche sui requisiti. Il TAR, tuttavia, ha ritenuto assorbente il primo motivo e non ha deciso nel merito le altre questioni.
La decisione del TAR
Il giudice parte dalla distinzione sostanziale tra le due fattispecie.
Nel subappalto, il terzo esegue direttamente una parte delle prestazioni dovute alla stazione appaltante, sostituendosi all’affidatario.
Nel contratto continuativo di cooperazione, invece, la prestazione del terzo è resa all’aggiudicatario, che la inserisce nella propria organizzazione e la ingloba successivamente nella prestazione resa all’amministrazione.
Inoltre, il contratto previsto dall’art. 119, comma 3, lett. d), può riguardare esclusivamente prestazioni “secondarie, accessorie o sussidiarie”.
Nel caso esaminato, pulizia, svuotamento e smaltimento dei reflui erano espressamente compresi nell’oggetto dell’appalto e strettamente connessi alla manutenzione giornaliera. Per il TAR si trattava quindi di una quota “significativa” del servizio, non di attività meramente accessorie.
Il Collegio evidenzia inoltre che tali prestazioni sarebbero state rese direttamente alla stazione appaltante, “in sostituzione dell’affidatario”: elemento che colloca il rapporto, nella sostanza, nel perimetro del subappalto.
Ancora più rilevante è il profilo della qualificazione. L’aggiudicataria non possedeva la Categoria 4 necessaria per quelle attività, mentre il requisito apparteneva al soggetto terzo. Secondo il TAR, utilizzare in queste condizioni il contratto continuativo costituisce un indebito aggiramento dei requisiti di partecipazione: il terzo non è una semplice struttura di supporto, ma diventa il reale esecutore della prestazione qualificata.
Il giudice ha quindi annullato l’aggiudicazione e riconosciuto alla seconda classificata il diritto a conseguire l’affidamento e alla successiva stipula, ferme restando le verifiche di rito.
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Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/notizie/contratto-continuativo-di-cooperazione-o-subappalto-conta-la-prestazione-realmente-eseguita/
