Linee guida Anac n. 8: quando un bene è infungibile?

Linee guida Anac n. 8: procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando nel caso di forniture e servizi infungibili. Il rischio lock-in

Le linee guida Anac n. 8 contengono importanti precisazioni circa le modalità da seguire per accertare l’infungibilità (un bene non è sostituibile con nessun altro) di un bene o di un servizio che giustificherebbe la procedura negoziata senza bando. Contengono, inoltre, indicazioni utili alle stazioni appaltanti per evitare il rischio di lock-in (in seguito scopriremo cos’è) e delineano le condizioni per le quali è legittimo ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando (deroga alle procedure ordinarie previste dal codice appalti).

In linea di principio, ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando significa limitare la concorrenza, in quanto l’affidamento va ad un solo operatore economico oltre al quale non ne sono rinvenibili altri in grado di realizzare la funzione specifica attesa per ragioni tecniche, di privativa industriale o di altra natura.

Il frequente utilizzo della suddetta procedura, talvolta in assenza dei presupposti necessari che ne legittimino l’adozione, ha spinto l’Autorità ad intervenire in maniera approfondita. Scopo delle linee guida Anac n. 8 è proprio quello di circoscrivere i casi di affidamento senza previa pubblicazione di bando.

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Linee guida Anac n. 8: l’infungibilità

Le linee guida Anac n. 8, “ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili“, definiscono cos’è un bene o un servizio infungibile.

Un bene o un servizio è definito infungibile quando è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno dell’amministrazione.

L’infungibilità deve essere adeguatamente accertata e motivata già nella determina a contrarre da parte dell’amministrazione. Questo per evitare spreco di tempo e risorse: sarebbe superfluo indire una procedura pubblica vista l’unicità dell’operatore economico in grado di soddisfare le richieste della pubblica amministrazione.

Un bene o un servizio può essere infungibile:

a causa di ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale;
a causa di decisioni pregresse che vincolano a uno specifico operatore;
a seguito di decisioni strategiche dell’operatore economico.

È evidente che l’operatore economico che offre un servizio infungibile possa aumentare il prezzo rispetto ad un confronto concorrenziale, avvantaggiandosi di una domanda inelastica insensibile alle variazioni di prezzo.

Infungibilità ed esclusività sono la stessa cosa?

Da un punto di vista giuridico, infungibilità ed esclusività non sono la stessa cosa.

L’esclusività riguarda l’esistenza di privative industriali, secondo cui il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un prodotto/servizio.

L’infungibilità, invece, si verifica quando un bene o un prodotto è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

Ne consegue che un bene può essere infungibile anche senza l’esistenza di un brevetto.

L’infungibilità di un bene può portare la stazione appaltante a ricorrere alla procedura negoziata senza bando (art. 63 codice appalti) per assenza di concorrenza data da motivi tecnici. Questa è una deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica, ma l’infungibilità deve essere accertata e motivata adeguatamente.

Ti ricordo che la procedura senza previa pubblicazione di bando può essere utilizzata:

qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata;
quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti solo da un operatore economico per una delle seguenti ragioni:
- lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
- la concorrenza è assente per motivi tecnici;
- la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.
per ragioni di estrema urgenza i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.

Linee guida Anac n. 8: la procedura negoziata senza pubblicazione di bando e l’infungibilità

Linee guida Anac n. 8: cos’è il lock-in?

Il lock-in è un fenomeno spesso associato al settore ITC (information and technology communication), ma che può verificarsi anche in altri settori.

Nello specifico,

si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero ad un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente.

Per capire meglio il fenomeno dobbiamo fare una distinzione: quando il lock-in è l’effetto di un comportamento della stazione appaltante e quando dipende invece dal fornitore.

Lock-in dovuto alla stazione appaltante

Il lock-in può dipendere dal consumatore o dalla stazione appaltante nei seguenti casi:

elevati costi di investimento iniziale non recuperabili (sunk costs): cambiare il fornitore comporterebbe una perdita economica non sopportabile;
lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un determinato servizio prodotto che andrebbero persi in caso di cambio di fornitore;
presenza di esternalità e di economie di rete: il valore del bene è legato al numero di altri utilizzatori del bene stesso.

Lock-in dovuto al fornitore

I comportamenti adottati dal fornitore che comporterebbero lock-in sono :

possesso di informazioni riservate;
esclusiva di diritto o di fatto sui pezzi di ricambio o materiali di consumo;
conoscenza approfondita dei bisogni del cliente.

In tutti i suddetti casi il cliente riscontra molte difficoltà a cambiare fornitore/gestore. L’Anac sottolinea che i costi di cambio del fornitore possono essere sovrastimati, anche a causa dell’inerzia dell’azione amministrativa. Le difficoltà che derivano dal cambio del fornitore devono essere confrontate con i risparmi a lungo termine.

Come superare il rischio di lock-in?

Non esiste una regola generale per poter anticipare i rischi del lock-in, ogni caso va analizzato singolarmente. Nelle linee guida Anac n. 8 vengono segnalate 2 possibili soluzioni: multi-sourcing e tecnologie standard.

Multi-sourcing

Affidare l’appalto a più di un operatore (multi-sourcing) potrebbe essere un modo per anticipare il lock-in, specialmente quando i costi sono elevati. Si delineano 2 alternative:

più aggiudicatari per singola gara (o lotto), assegnando al concorrente primo classificato di una quota predefinita del quantitativo massimo previsto e a scalare per i successivi (più idoneo per accordi-quadro);
dividendo la gara in 2 o più lotti, imponendo un numero massimo di lotti aggiudicabili (maggiori garanzie per le imprese circa i quantitativi da ottenere).

I potenziali benefici del multi-sourcing potrebbero, però, essere annullati dall’inevitabile duplicazione dei costi.

Tecnologie standard

Un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ITC è quella di passare all’utilizzo di sistemi di telecomunicazione basati su tecnologie standard e non più su tecnologie proprietarie. In questo modo potrebbe esserci un grande risparmio annuo sui costi degli affidamenti pari ad 1,1 miliardi € ed un parallelo miglioramento della qualità dei prodotti grazie alla forte concorrenza.

Come accertare l’infungibilità di un bene?

La stazione appaltante deve sempre rispettare i principi di aggiudicazione, quali: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità (art. 30 codice appalti). Alla luce di ciò deve accertarsi dell’infungibilità di un bene per evitare di escludere a priori uno o più operatori economici.

Vediamo di seguito cosa deve fare concretamente la stazione appaltante per accertare l’infungibilità di un bene.

1. Consultazioni di mercato

La stazione appaltante non può accettare senza verificarle le dichiarazioni fatte dall’operatore economico circa l’infungibilità del bene offerto. Deve necessariamente verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato volte ad analizzare i mercati comunitari e, se necessario, anche quelli extraeuropei. Un presunto più alto livello qualitativo non basta a giustificare l’infungibilità.

2. Programmazione dei fabbisogni

La stazione appaltante deve compiere un’attenta programmazione dei propri fabbisogni. Stabilendo le proprie esigenze ex ante, si individuano a valle le migliori soluzioni per soddisfarle, mettendo in luce quelle che possono comportare rischi di lock-in. Si potrebbero evidenziare fin da subito le situazioni di urgenza, situazioni che spesso vengono utilizzate per giustificare l’adozione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando.

Le stazioni appaltanti, già all’inizio, potrebbero:

conoscere la durata del prodotto;
individuare i costi del prodotto;
programmare per tempo la sostituzione del prodotto mediante procedura concorrenziale.

Si suggerisce alle stazioni appaltanti di:

individuare i fabbisogni;
identificare la giusta soluzione;
valutare la fattibilità dal punto di vista tecnico ed economico.

Le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto.

3. Consultazioni preliminari di mercato

È buona norma che la stazione appaltante osservi il comportamento di altre amministrazioni che hanno soddisfatto simili interessi pubblici, verificando se hanno svolto procedure ad evidenza pubblica e i risultati ottenuti.

Se l’analisi risulta essere poco soddisfacente, si può procedere alla consultazione preliminare di mercato per verificare le soluzioni effettivamente disponibili per soddisfare l’interesse pubblico. La stazione appaltante deve garantire adeguata pubblicità dell’attività di esplorazione mediante avviso pubblico. La consultazione restituisce un quadro completo del mercato di riferimento e riduce le asimmetrie informative che creano ostacoli allo sviluppo della concorrenza.

La consultazione potrebbe anche mettere in guardia la stazione appaltante da eccessivi costi dovuti al passaggio ad altro operatore, quindi indurre la stessa ad una procedura aperta o ristretta.

La stazione appaltante, nella determina a contrarre, dà riscontro degli esiti della consultazione e delle conclusioni che conducono a ritenere infungibile la fornitura o il servizio.

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Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/linee-guida-anac-n-8-quando-un-bene-e-infungibile/