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La procedura negoziata secondo il nuovo Codice appalti

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Cos’è, quando è prevista, quali criteri adottare nella selezione degli operatori economici. Le disposizioni del D.Lgs. 36/2023, i chiarimenti di ANAC e MIT

La procedura negoziata consente alle stazioni appaltanti di dialogare direttamente con operatori economici selezionati per definire le condizioni dell’appalto.

Questa procedura, utilizzabile in casi specifici, offre una maggiore flessibilità e personalizzazione rispetto alle altre modalità di affidamento.

In questo articolo, viene fornito il quadro normativo sulla procedura negoziata come definito dal nuovo Codice appalti (D.Lgs. 36/2023). Vengono inoltre riportati i pareri e i chiarimenti forniti da ANAC e MIT.

Tutte le pubbliche amministrazioni sono chiamate ad adeguarsi al nuovo codice dei contratti pubblici nella maniera più appropriata e rapida possibile. Per tale motivo ti consiglio di consultare gratuitamente esperti che possano aggiornarti e guidarti sugli appalti secondo le nuove regole del codice.

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Procedura negoziata: istruzioni operative dell’ANAC sui criteri di selezione

Con Comunicato adottato dal Consiglio il 5 giugno 2024, l’ANAC fornisce alle stazioni appaltanti alcune indicazioni sui criteri da adottare per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate.

Le indicazioni riguardano l’espletamento delle indagini di mercato e le modalità di costituzione e revisione degli Elenchi e sono state redatte nell’ottica di garantire la partecipazione anche alle piccole e medie imprese, nel rispetto dei principi di rotazione, concorrenza, parità di trattamento.

Nel comunicato sono mostrati alcuni esempi di possibili criteri di selezione; uno di questi è rinvenibile nell’Allegato L del D.P.R. 207/2010 – seppur non più in vigore – e riferibile, in modo specifico, all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura.

L’ANAC fornisce, inoltre, specifiche indicazioni operative alle stazioni appaltanti che devono:

  • dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento (o atto equivalente) in cui sono disciplinate, oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato (eventualmente distinte per fasce) e alle modalità di costituzione e revisione degli elenchi, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta, tali da risultare: a) pertinenti rispetto l’oggetto dell’appalto; b) rispettosi del principio di concorrenza; c) oggettivi e non discriminatori; d) proporzionati e trasparenti;
  • aggiornare tempestivamente gli elenchi istituiti al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti nonché del principio di concorrenza favorendo la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione;
  • indicare espressamente nella determina a contrarre e nell’eventuale avviso per manifestazione di interesse i criteri di selezione utilizzati, in conformità alle eventuali disposizioni regolamentari;
  • redigere – in applicazione dei criteri prescelti e nel rispetto del principio di rotazione – graduatorie non escludenti un operatore economico in possesso dei requisiti previsti per il possibile affidamento;
  • utilizzare la o le graduatorie predisposte, in modo da garantire il rispetto del principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice garantendo, altresì, l’accesso alle
    micro, piccole e medie imprese, che comunque soddisfino i requisiti di partecipazione previsti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto;
  • disporre la verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della propria organizzazione circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi.

Cos’è la procedura negoziata?

L’Allegato I.1 del nuovo Codice appalti, in continuità con il precedente D.Lgs. 50/2016, definisce la procedura negoziata come una modalità di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano operatori economici selezionati e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto.

Questo metodo è applicabile:

  • per affidamenti sotto la soglia comunitaria (secondo quando previsto dall’art. 50);
  • indipendentemente dall’importo, in presenza di specifici presupposti di legge (come previsto dall’art. 76).

La procedura negoziata è un’opzione eccezionale e residuale rispetto alla regola dell’evidenza pubblica, che richiede che l’aggiudicazione di un contratto pubblico avvenga attraverso procedure ordinarie, aperte o ristrette, rispettando principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Questo tipo di procedura è particolarmente adatta per gli appalti che richiedono una maggiore personalizzazione e flessibilità, come ad esempio gli appalti per servizi speciali o per opere che richiedono una specifica competenza.

Come si svolge la procedura negoziata?

La procedura si articola in due fasi:

  • la fase di scelta, da parte delle stazioni appaltanti, degli operatori da invitare al confronto competitivo mediante lo svolgimento di indagini di mercato (preordinate a conoscere gli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione) oppure previa consultazione di elenchi di operatori economici;
  • la fase di confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e che si conclude con la scelta dell’affidatario.

Procedura negoziata negli affidamenti sotto soglia (art. 50 del D.Lgs. 36/2023)

L’articolo 50 del D.Lgs. 36/2023 prevede il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, a seconda dell’importo dell’appalto e sino alla soglia di rilevanza europea, per l’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture.

Relativamente agli appalti di lavori è ammesso l’utilizzo della procedura negoziata:

  • per importi pari o superiori a 150.000,00 euro e inferiori a 1 milioni di euro, previa consultazione di cinque operatori economici;
  • per importi pari o superiori a 1 milione di euro e inferiore alla soglia di rilevanza europea, previa consultazione di dieci operatori economici;

Relativamente agli appalti di servizi e forniture:

  • per importi pari o superiori a 140.000 euro e inferiori alla soglia europea, previa consultazione di cinque operatori.

Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (art. 76 del D.Lgs. 36/2023)

L’articolo 76, rubricato “procedura negoziata senza pubblicazione di un bando”, prevede che le stazioni appaltanti possano aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara in circostanze specifiche a prescindere dall’importo dell’appalto, ma sempre rispettando i principi di trasparenza e concorrenza.

Questa procedura è consentita quando non sono state presentate offerte o domande di partecipazione appropriate o quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti da un solo operatore economico per motivi tecnici o di tutela di diritti esclusivi.

In particolare, viene adottata quando:

  1. non è stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su richiesta di quest’ultima;
  2. i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
    1. lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
    2. la concorrenza è assente per motivi tecnici;
    3. la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;
  3. sopraggiungono casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili, purché le circostanze invocate non siano imputabili alle stazioni appaltanti.

Le eccezioni di cui al punto 2, lettera b) e c) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura è consentita nei seguenti casi:

  • quando i prodotti oggetto dell’appalto sono fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo;
  • quando si tratta di consegne complementari effettuate dal fornitore originario;
  • per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
  • acquisto di forniture o servizi (in questo caso alle forniture si aggiungono i servizi) a condizioni molto vantaggiose da un fornitore che cessa l’attività.

Altre ipotesi specifiche riguardano:

  • gli appalti di servizi quando fa seguito ad un concorso di progettazione e deve essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso;
  • nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle stesse stazioni appaltanti, purché entro tre anni dalla stipula del contratto di appalto iniziale.

La procedura negoziata è ammessa anche quando il cambiamento di fornitore obblighi la stazione appaltante ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate, e la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque, di regola, superare i 3 anni.

Procedura negoziata: cosa cambia con il nuovo Codice Appalti

Dal confronto l’art. 76 del nuovo codice dei contratti pubblici e l’art. 63 del vecchio Codice, emergono le seguenti differenze:

  • cambia l’onere motivazionale a carico delle stazioni appaltanti: le nuove disposizioni condizionano la procedura negoziata alla situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati interessati, mentre le precedenti norme prevedono un’adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei presupposti;
  • in merito ai criteri di selezione degli operatori da consultare nell’attuale formulazione è presente la locuzione “ove possibile” che solleva le stazioni appaltanti dall’obbligo di effettuare la “c.d. gara informale” per individuare gli operatori da consultare;
  • il numero minimo di operatori economici da invitare passa da cinque a tre nei casi regolati dall’art. 76.

 

Art. 76 D.Lgs. 36/2023Art. 63 D.Lgs. 50/2016
1. Le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dai commi seguenti, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. A tali fini le stazioni appaltanti tengono conto degli esiti delle consultazioni di mercato eventualmente eseguite, rivolte anche ad analizzare i mercati europei oppure, se del caso, extraeuropei.

2. Le stazioni appaltanti possono ricorrere a una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando nei seguenti casi:

  • quando non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su richiesta di quest’ultima; un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata a rispondere alle esigenze della stazione appaltante e ai requisiti specificati nei documenti di gara, salvo modifiche sostanziali. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato è escluso ai sensi degli articoli 94, 95, 96, 97 e 98 o non soddisfa i requisiti stabiliti dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 100;
  • quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
    1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
    2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
    3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;
  • nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti.

3. Le eccezioni di cui al comma 2, lettera b), numeri 2) e 3), si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

4. Nel caso di appalti pubblici di forniture la procedura di cui al presente articolo è inoltre consentita nei casi seguenti:

  • quando i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;
  • nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, quando il cambiamento di fornitore obblighi la stazione appaltante ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;
  • per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
  • per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

5. La procedura prevista dal presente articolo è altresì consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi quando l’appalto faccia seguito a un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

6. La procedura prevista dal presente articolo può essere usata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime stazioni appaltanti, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 70, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 14, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto di appalto iniziale.

7. Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

  • lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
  • la concorrenza è assente per motivi tecnici;
  • la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale;

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

a) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

d) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest’ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

 

Come invitare gli operatori economici nella procedura negoziata

L’art. 2, comma 3, dell’Allegato II.1 stabilisce che gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate siano individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.

La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante che contiene:

  • l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare;
  • le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto;
  • l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
  • la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta;
  • i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;
  • i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte nonché le principali condizioni contrattuali.

Le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate:

  1. le modalità di conduzione delle indagini di mercato, eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione degli affidamenti;
  2. le modalità di costituzione e revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo;
  3. i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità.

A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni.

L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante. Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori.

La scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri previsti è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.

I criteri di selezione degli operatori da invitare alla procedura negoziata sono indicati nella determina a contrarre o in altro atto equivalente.

Quali sono i termini massimi di una procedura negoziata?

Il Supporto Giuridico del MIT (parere 17 aprile 2024, n. 2449) ha precisato che l’art. 76 non prevede un termine minimo per la presentazione delle offerte da parte dell’operatore economico.

Tuttavia, l’art. 92, comma 4, del D.Lgs. 36/2023 dispone che “se nel corso della procedura di aggiudicazione la stazione appaltante richiede a un operatore economico un adempimento per il quale non è previsto un termine, tale termine è di dieci giorni, salvo che sia diversamente disposto dalla stessa stazione appaltante”.

Per quanto riguarda la conclusione della procedura, nel caso in cui la stazione appaltante scelga la procedura negoziata, i termini previsti dall’Allegato I.3 sono:

  • 4 mesi se si sceglie il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
  • 3 mesi se si sceglie il criterio del minor prezzo.

Procedura negoziata: si può usare il criterio cronologico in un avviso d’indagine di mercato?

In risposta ad un ente che intendeva stabilire, in un avviso d’indagine di mercato, di invitare i 5 o 10 operatori economici che avessero manifestato interesse per primi tramite PEC, il servizio giuridico del Mit – con il parere n. 2597 del 3 giugno 2024 – ha precisato che il criterio prospettato non soddisfa i criteri oggettivi previsti dal Codice e appare piuttosto assimilabile ad una metodologia di selezione casuale.

Anche l’ANAC (parere consultivo n.11 del 28 febbraio 2024) ritiene che l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse in una procedura negoziata non è conforme al Codice degli Appalti né è idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività, coerenza con l’oggetto e con la finalità dell’affidamento, nonché con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

L’adozione di questo criterio potrebbe limitare l’accesso alla procedura negoziata in maniera casuale e incoerente con le disposizioni normative vigenti.

Inoltre, esiste il potenziale rischio di creare asimmetrie informative tra i concorrenti o addirittura favorire accordi collusivi. Pertanto, l’ANAC ha ribadito che l’impiego del criterio cronologico potrebbe essere ammesso solo in circostanze del tutto eccezionali e residuali, a condizione che sia fornita una motivazione adeguata e che siano rispettate tutte le disposizioni normative pertinenti.

Le procedure negoziate nei settori speciali

Il nuovo Codice appalti prevede la possibilità di ricorrere anche nei settori speciali a procedure negoziate con pubblicazione di un bando (art. 157) o senza pubblicazione di un bando (art. 158).

Nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è fissato di norma in non meno di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se come mezzo di indizione di gara è usato un avviso periodico indicativo, dalla data dell’invito a confermare interesse e non è in alcun caso inferiore a quindici giorni.

Soltanto gli operatori economici invitati dalla stazione appaltante o dall’ente concedente in seguito alla valutazione delle informazioni fornite partecipano alle negoziazioni. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura secondo quanto previsto dall’articolo 169, comma 2.

Il termine per la ricezione delle offerte può essere fissato d’accordo tra la stazione appaltante o l’ente concedente e tutti i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte. In assenza di un accordo sul termine per la ricezione delle offerte, questo non è inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell’invito a presentare offerte.

Si può ricorrere – anche nei settori speciali – alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i seguenti presupposti:

  • quando, in risposta a una procedura con pubblicazione di un bando, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata;
  • quando un appalto è destinato solo a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo e non per rendere redditizie o recuperare spese di ricerca e di sviluppo, purché l’aggiudicazione dell’appalto non pregiudichi l’indizione di gare per appalti successivi che perseguano, segnatamente, questi scopi;
  • quando i lavori, i servizi o le forniture possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
    1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o di una rappresentazione artistica unica;
    2) la concorrenza è assente per motivi tecnici. L’eccezione di cui al presente numero si applica solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;
    3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale; l’eccezione di cui al presente numero si applica solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto;
  • nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, i termini stabiliti per le procedure aperte, per le procedure ristrette o per le procedure negoziate precedute da indizione di gara non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alla stazione appaltante o all’ente concedente;
  • nel caso di appalti di forniture per consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi la stazione appaltante o l’ente concedente ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate;
  • per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi assegnati all’operatore al quale le stesse stazioni appaltanti o enti concedenti hanno assegnato un appalto precedente;
  • per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
  • per gli acquisti d’opportunità, quando è possibile, in presenza di un’occasione particolarmente vantaggiosa ma di breve durata, acquistare forniture il cui prezzo è sensibilmente inferiore ai prezzi normalmente praticati sul mercato;
  • per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose presso un fornitore che cessi definitivamente l’attività commerciale o presso il liquidatore in caso di procedura di insolvenza, di un accordo con i creditori o di procedure analoghe;
  • quando l’appalto di servizi consegue a un concorso di progettazione organizzato secondo le disposizioni del codice ed è destinato, in base alle norme previste nel concorso di progettazione, a essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori di tale concorso.

La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

 

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