In vigore le nuove regole sul subappalto

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Dal primo novembre stop ai limiti sul subappalto e nuovi obblighi per le stazioni appaltanti. Proviamo a fare chiarezza

La disciplina del subappalto prevista dal Codice appalti ha subito notevoli modifiche negli ultimi tempi e si è anche trovata al centro di procedura di infrazione per mancato rispetto dei principi dettati dall’ordinamento comunitario. In questo articolo proviamo a fare il punto della situazione in merito alle questioni affrontate dal legislatore italiano in materia di subappalto e sui nuovi obblighi in capo alle stazioni appaltanti.

Il subappalto e le procedure di infrazione

Il DL 77/2021 (convertito con modificazioni dalla legge 108/2021), oltre ad introdurre disposizioni in materia di Governance per il PNRR e misure di semplificazione, accelerazione e snellimento delle procedure amministrative, ha apportato modifiche significative alla materia degli appalti pubblici.

Tra gli interventi più importanti, degna di nota è la tormentata disciplina del subappalto (art. 105, Dlgs 50/2016 – Codice Appalti), che ha subito notevoli cambiamenti.

In particolare, l’art. 49 del decreto è la soluzione che il governo italiano ha inteso adottare alle criticità evidenziate dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273 (lettera di messa in mora indirizzata alle Autorità italiane del 24 gennaio 2019) e nelle sentenze della Corte di Giustizia Europea del 26 settembre 2019 e del 27 novembre 2019.

Infatti, l’ordinamento italiano (art. 105 Dlgs 50/2016) prevede limitazioni al subappalto in violazione dei principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.

Al riguardo, una delle principali critiche mosse dall’Europa allo Stato italiano è quella relativa al limite quantitativo al subappalto previsto dalla normativa italiana (il legislatore europeo non prevede alcun limite al subappalto al fine di una più ampia partecipazione agli appalti pubblici da parte di tutti gli operatori economici, in particolare le piccole e medie imprese).

Nel dettaglio, l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE, consente alle stazioni appaltanti di introdurre un limite al subappaltato soltanto in ragione della particolare natura delle prestazioni oggetto di gara.

La disciplina prevista dalle direttive si limita a prevedere la possibilità per l’amministrazione di chiedere all’offerente di essere informata sulle intenzioni in materia di subappalto, nonché a verificare se sussistono i motivi di esclusione dei subappaltatori (art. 157 della direttiva 2014/24 e art. 43 della direttiva 2014/23).

Disciplina del subappalto in ambito europeo e italiano

La disciplina del subappalto trova la sua collocazione nelle seguenti direttive Europee:

• 2014/23/UE;
• 2014/24/UE;
• 2014/25/UE;

ed è stata recepita nell’ordinamento italiano con l’art. 105 del Dlgs 50/2016.

L’originario art. 105, comma 2 del Dlgs 50/2016, prevedeva che:

“Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore  affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente  ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. […]”.

Tale disciplina stabiliva, quindi, che il subappalto non poteva superare la quota del 30% dell’importo di contratto; la ratio di un tale limite quantitativo era da individuarsi nel tentativo del legislatore di prevenire infiltrazioni della criminalità organizzata nell’ambito dei contratti pubblici. Tale previsione, però, entrava in contrasto con quanto stabilito dalle direttive Europee.

Una prima risposta del legislatore alla procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea, anche se non risolutiva, si è avuta con il DL 32/2019 (decreto sblocca cantieri) che innalzava al 40% il limite.

L’art. 1, comma 18, DL 32/2019, difatti, prevedeva che “[…] Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto  di  lavori,  servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore”.

Successivamente, il decreto milleproroghe (DL 183/2020) prorogava fino alla data del 30 giugno 2021 quanto previsto dall’ art. 1, comma 18 DL 32/2019.

Infine, il DL 77/2021, decreto semplificazioni, all’art. 49, abrogava la deroga introdotta dall’art. 1, comma 18, primo periodo, del DL 32/2019, e aumentava ulteriormente il predetto limite, portandolo al 50% ma solo fino al 31 ottobre 2021.

In conclusione, dal primo novembre, il limite è stato completamente eliminato, con la conseguenza che le stazioni appaltanti dovranno indicare nei documenti di gara:

•  le prestazioni o lavorazioni che dovranno essere eseguite obbligatoriamente a cura dell’aggiudicatario;
•  le opere per le quali sarà necessario rafforzare il controllo delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori e prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle white list o nell’anagrafe antimafia.

Novità introdotte a partire dal 1° novembre 2021

Entrando nello specifico dal primo novembre sono in vigore le seguenti novità in materia di subappalto:

• nullità del contratto nel caso di integrale subappalto a terzi dell’esecuzione dei lavori;
• eliminazione di qualsiasi limite percentuale al subappalto con introduzione dell’obbligo per la stazione appaltante di indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che dovranno necessariamente essere eseguite dall’aggiudicatario;
• eliminazione del limite al subappalto anche per le opere relative alle categorie specializzate;
• sospensione dell’applicazione dell’art. 105, comma 6, fino al 31 dicembre 2021;
• obbligo dell’affidatario di trasmettere la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84;
• introduzione della responsabilità solidale tra il contraente principale e il subappaltatore;
• eliminazione dell’obbligo per l’appaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione;
• obbligo di adottare il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera, di cui all’art. 105, comma 16 d.lgs. n. 50/2016 e all’art. 8, comma 10-bis, del DL n. 76/2020, convertito nella Legge n. 120/2020.

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/in-vigore-le-nuove-regole-sul-subappalto/