Affidamento lavori sotto soglia: in consultazione le modifiche alle linee guida n.4 ANAC

In aggiornamento le linee guida n. 4 ANAC a seguito delle modifiche al Codice Appalti apportate dalla legge di bilancio 2019 e della lettera di messa in mora dell’UE

L’ANAC, l’autorità anticorruzione, ha messo in consultazione per l’aggiornamento, le linee guida n.4, di attuazione del dlgs n. 50/2016, recanti le:

procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.

Si è reso necessario un ulteriore aggiornamento delle linee guida, in particolare a seguito della procedura d’infrazione aperta dall’UE e delle novità introdotte dalla legge di bilancio 2019, riguardo ai seguenti punti critici:

principio di rotazione
oneri di urbanizzazione a scomputo
offerte anomale
affidamento diretto

Affidamento diretto

Alcuni profili che potrebbero comportare la modifica delle linee guida n.4 sono quelli conseguenti le modifiche normative introdotte con la legge di bilancio 2019, articolo 1, comma 912.

In sostanza le novità introdotte coinvolgono il solo settore dei lavori pubblici consentendo per il 2019:

l’affidamento diretto, previa consultazione di 3 operatori, tra 40.000 euro e 150.000 euro (in luogo della procedura negoziata con 10 invitati)
l’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra 150.000 euro e 350.000 euro (in luogo della procedura negoziata con 15 invitati).

Sul punto l’Autorità ritiene opportuno inserire nelle Linee guida un riferimento al periodo transitorio introdotto dalla norma, specificando che per l’anno 2019, per gli affidamenti di lavori, valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018.

Inoltre, si ritiene utile chiarire il significato da attribuire alla locazione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata.

L’ANAC chiarisce che:

è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto e che l’utilizzo del termine «consultazione» debba essere inteso come effettuato in senso a-tecnico con riferimento alla possibilità di procedere all’affidamento diretto anche senza richiedere due o più preventivi. Inoltre, si evidenzia che laddove il legislatore ha voluto fare riferimento alla procedura negoziata, l’ha denominata «procedura negoziata previa consultazione di almeno 10/5/15 operatori»

Sulla scorta di tali considerazioni, si ritiene che la procedura introdotta in via transitoria dalla disposizione in esame possa essere interpretata nel senso che:

per gli affidamenti tra 40.000 euro ed 150.000 euro , per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi. Occorrerebbe, altresì, fornire indicazioni in ordine alle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi, suggerendo alle stazioni appaltanti di adottare modalità idonee sulla base della tipologia e dell’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato.

Oneri di urbanizzazione a scomputo

Vanno inoltre superate le criticità evidenziate nella lettera di messa in mora ed avvio della procedura di infrazione da parte della Commissione Europea, avente ad oggetto la possibilità dell’affidamento diretto delle opere a scomputo se singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Sul punto, la Commissione europea ha rilevato la possibilità che l’articolo 16, comma 2-bis, del dpr 380/2001 sia interpretato in senso incompatibile con la direttiva 2014/24/UE.

Per tali motivi, l’Autorità ritiene di intervenire in modifica del punto 2.2 delle Linee guida n.4, adottando la formulazione già sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato che si è espresso sul punto, opere di urbanizzazione a scomputo, con parere n. 2942/2018.

Inoltre, si è ritenuto opportuno inserire, il nuovo punto 2.3 in cui chiarire l’applicazione dell’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici. che stabilisce, in via di eccezione, quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati.

Offerte anomale

Altra problematica emersa dalla lettera della Commissione UE riguarda l’esclusione automatica delle offerte anomale.

L’articolo 97, comma 8, del codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia Europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo.

Pertanto l’ANAC in sede di revisione delle presenti Linee guida sul sotto-soglia potrebbe fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione.

Principio di rotazione

Altra esigenza di modifica che deriva dalla legge di bilancio 2019 potrebbe attenere alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione.

Al punto 3.7 delle linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente.

La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure.

Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro.

Andrebbe pertanto valutata l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro).

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