Lavori pubblici

Il contratto di disponibilità nel nuovo codice appalti

Cos’è il contratto di disponibilità e quali sono le sue caratteristiche. Cosa prevede l’art. 197 del D.Lgs. 36/2023

Il contratto di disponibilità nasce nel nostro ordinamento legislativo in un momento di forte espansione del partenariato pubblico-privato. Si tratta di un contratto complesso finalizzato alla realizzazione prima e alla fruizione poi di un’opera destinata allo svolgimento di un pubblico servizio. Ma di cosa si tratta esattamente e dove si colloca nell’ambito degli appalti pubblici?

Contratto di disponibilità: cos’è e cosa prevede il nuovo codice appalti

Il contratto di disponibilità è il contratto grazie al quale vengono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo (canone di disponibilità) per tutto il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione. La messa a disposizione è l’onere che l’affidatario si assume a proprio rischio di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel pieno rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la manutenzione e la risoluzione di eventuali vizi anche sopravvenuti.

Il nuovo codice appalti, il D.Lgs. 36/2023, contempla il contratto di disponibilità nelle definizioni contenute nell’allegato I.1, all’art 2 al co.1 lett d) e lo disciplina all’articolo 197.

Il contratto di disponibilità fa parte del partenariato pubblico-provato insieme alla concessione, alla locazione finanziaria e agli altri contratti stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela. Appare evidente, però, che il contratto di disponibilità differisce dagli altri appena menzionati in quanto l’opera realizzata dal soggetto privato può rimanere di proprietà dello stesso, senza transitare nel patrimonio pubblico. Questo consente alla pubblica amministrazione di non assumersi alcun rischio per la costruzione dell’opera o per la gestione della stessa.

La peculiarità delle forme di partenariato pubblico-privato è la stretta collaborazione tra il soggetto pubblico e il soggetto privato con l’obiettivo di realizzare un’opera o fornire un servizio, con allocazione dei rischi in capo al soggetto privato, il quale ricava un utile dall’attività svolta.

Va sottolineato che l’articolo dedicato al contratto di disponibilità non disciplina in maniera dettagliata la fase di collaudo, tanto che la parola “collaudo” non compare neppure all’interno del testo.

L’art. 197 si limita a prevedere il diritto dell’ente concedente di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificare (prima della consegna) l’opera compiuta, proponendo modiche o varianti (se del caso), modifiche che in ogni caso non incidono significativamente sulle caratteristiche dell’opera come da capitolato prestazionale.

Il corrispettivo del contratto di disponibilità

Occorre evidenziare le modalità di pagamento da parte della stazione appaltante del corrispettivo riconosciuto al contraente. Ai sensi dell’articolo 197 del D.Lgs. 36/2023 il corrispettivo del contratto di disponibilità è composto da:

una parte obbligatoria:

  • un canone di disponibilità da versare commisurato all’effettivo periodo per il quale l’operatore economico ha garantito il godimento dell’opera, sempre che il mancato o ridotto godimento non rientri nel rischio a carico dell’ente concedente;

e da 2 parti eventuali, nel caso in cui è convenuto il trasferimento della proprietà dell’opera all’ente concedente:

  • un contributo in corso d’opera non superiore al 50% del costo di costruzione dell’opera (limitazione quantitativa che deriva dalle prescrizioni contenute nella decisione Eurostat del 2004 “Treatment of public-private partnerships”);
  • un prezzo di trasferimento da pagare alla fine del contratto determinato in relazione al valore di mercato residuo dell’opera e tenendo conto dell’importo già versato a titolo di canone di disponibilità e di eventuale contributo in corso d’opera.

Contratto di disponibilità: i rischi

Bisogna dividere i rischi legati al contratto di disponibilità e capire bene quali sono in capo al soggetto privato e quali in capo all’ente pubblico. In particolare:

  • a carico dell’operatore economico si contano i rischi legati al mancato o ritardato rilascio di atti di approvazione o di assenso, da parte di autorità diverse dall’ente concedente, attinenti alla progettazione e alle eventuali varianti in corso d’opera;
  • a carico dell’amministrazione aggiudicatrice si collocano i rischi derivanti dal mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni oppure di ogni altro atto amministrativo incidente sul compimento o sulla gestione tecnica dell’opera.

Quindi il rischio afferente al mancato ottenimento di atti di autorizzazione/abilitazione, in seno alla fase esecutiva dell’opera, o al suo compimento e alla sua gestione sono in capo all’amministrazione; la parte relativa agli atti abilitativi/autorizzatori relativi al momento progettuale (varianti incluse) sono in capo all’operatore economico.

La parte relativa alla ripartizione dei rischi è fondamentale soprattutto nella stesura del contratto di disponibilità, momento in cui bisognerà tenerne in conto. Sarà necessario, quindi, inserire specifiche clausole in linea con la normativa vigente, proprio per una corretta allocazione dei rischi.

I 3 rischi individuati da Eurostat nel partenariato pubblico privato

Le 3 principali categorie di rischio individuate da Eurostat nel partenariato pubblico privato sono:

  • rischio di costruzione: copre una serie di rischi quali il ritardo nei tempi di consegna, il mancato rispetto degli standard di progetto, l’aumento di costi in corso d’opera, gli inconvenienti tecnici, ecc.;
  • rischio di disponibilità: è legato alla capacità del concessionario di erogare le prestazioni pattuire sia in termini di volume che di qualità;
  • rischio di domanda: è legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa.

Il SEC 95 Eurostat sostiene che nel caso in cui l’operatore economico privato si assuma il rischio di costruzione e almeno uno tra quello di disponibilità e domanda, l’infrastruttura è da considerarsi come fuori bilancio.

Contratto di disponibilità e contratto di partenariato pubblico-privato: la differenza

Il contratto di disponibilità differisce dal contratto di partenariato pubblico privato in senso stretto per il fatto che l’opera non viene gestita dall’operatore economico che la realizza, ma dalla stessa pubblica amministrazione, e la titolarità dell’opera, realizzata dall’affidatario e destinata all’esercizio di un pubblico servizio, è privata e richiede espressamente che sia preventivamente determinata la finalità della stessa alla realizzazione di una specifica esigenza dell’amministrazione pubblica. Per evitare confusioni ed errori, ti consiglio di affidarti ad un software capitolati speciali per avere tutta la documentazione in regola e sempre aggiornata alla legislazione vigente.

 

Lascia un Commento

La tua email non sarà resa pubblica I campi segnati sono richiesti*

Condividi
Pubblicato da Redazione Tecnica

Articoli recenti

Reddito energetico 2024: contributi a fondo perduto per il fotovoltaico

Sportelli del Reddito energetico aperti da giugno. Contributi a fondo perduto per le imprese installatrici,…

29 Maggio 2024

Decreto Superbonus: cosa cambia per detrazioni, cessioni e controlli

Spalma-detrazioni in 10 anni, bonus casa al 30% dal 2028, stop a sconto in fattura,…

29 Maggio 2024

Superbonus 2024 ultime news: legge 67/2024 in Gazzetta Ufficiale

Stop a cessione del credito, obbligo detrazioni in 10 anni, bonus ristrutturazioni al 30% dal…

29 Maggio 2024

Principio DNSH e tecnologie dell’energia oceanica

Produzione di energia oceanica: ecco i nuovi elementi di rispetto dei criteri DNSH per la…

27 Maggio 2024

Contratti pubblici: ecco i dati dell’ANAC

Aumento degli affidamenti diretti, impatto del PNRR e analisi della spesa regionale: tutti i dati…

27 Maggio 2024

Strutture dissipative e non: cosa cambia nella progettazione

Le strutture dissipative si basano sul concetto di duttilità e implicano l’accettazione del danneggiamento come…

27 Maggio 2024