Gara lavori pubblici: idoneità e capacità professionali non sono la stessa cosa!

CdS: la capacità tecnica professionale è frutto dell’esperienza; l’idoneità professionale è provata esclusivamente dall’iscrizione nel registro delle imprese

Che differenza passa tra idoneità professionale e capacità professionale? Sono la stessa cosa?

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 657/2023 interviene a chiarire la sostanziale differenza che sussiste tra i due requisiti di partecipazione ad una gara pubblica per l’affidamento di lavori e/o servizi, con riferimento all’art. 83 del dlgs 50/2016 (Codice appalti).

Il capitolato definisce, con la migliore approssimazione che il caso richiede, tutte le caratteristiche che dovrà avere la prestazione cui si impegna l’appaltatore.

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Vigilanza o accoglienza?

Una società di servizi veniva esclusa da una gara di appalto pubblico per l’aggiudicazione di servizi di accoglienza e reception.

Il motivo? Mancava del requisito della “idoneità professionale” richiesta dal bando.

In pratica, la società esclusa aveva esperienza di vigilanza non armata e servizi di portierato, identificati da un preciso codice ATECO.

Ma secondo l’ente appaltante in quel tipo di esperienza non si potevano comprendere i servizi di accoglienza richiesti, caratterizzati da un aspetto più relazionale con il pubblico, e per i quali sarebbe occorsa una precisa iscrizione alla Camera di Commercio. Questa circostanza avrebbe determinato il non possesso della idoneità professionale.

Ma la società controbatteva sostenendo che i servizi richiesti potevano essere compresi nella propria esperienza-capacità professionale dato lo svolgimento (sporadico) anche di servizi di reception, identificando sostanzialmente capacità professionale con l’idoneità professionale richiesta.

La società esclusa faceva quindi ricorso al Tar lamentando la cattiva applicazione dell’art. 83 del dlgs 50/2016.

La decisione del Tar

Il Tar accoglieva il ricorso sul presupposto che l’amministrazione committente si fosse limitata a desumere la carenza del requisito d’idoneità non già dall’esame “in concreto” dell’attività effettivamente espletata dalla ricorrente, ma dal dato meramente “formale”, della non perfetta sovrapponibilità del codice d’iscrizione camerale “ATECO” con i codici CPV indicati nel Disciplinare ai fini dell’individuazione delle attività ad appaltarsi.

L’ente appaltante decideva di ricorrere in appello presso il CdS, sostenendo che si dovesse distinguere:

• il requisito di idoneità professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), del dlgs n. 50/2016, che può essere provato unicamente attraverso le risultanze dell’iscrizione alla CCIAA,
• dalle capacità tecniche e professionali di cui alla lett. c) del medesimo art. 83, comma primo, che possono essere provate anche con lo svolgimento di attività analoghe.

Idoneità professionale e capacità tecnica non vanno sovrapposte o assimilate

Palazzo Spada premette che l’art. 83, comma primo del dlgs n. 50/2016 individua, in via esclusiva, tre distinti ed autonomi criteri di selezione degli operatori economici:

• i requisiti di idoneità professionale,
• la capacità economica e finanziaria,
• le capacità tecniche e professionali.

In merito ai requisiti di idoneità professionale l’art. 83, comma 3, stabilisce che i concorrenti “devono essere iscritti nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura […]“; quanto invece alle distinte capacità tecniche e professionali, il successivo comma 6 prevede invece che le stazioni appaltanti possano richiedere “requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e le esperienze necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità“.

Riguardo a quest’ultimo punto, nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali.

Mentre l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, dlgs n. 50/2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico.

Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell’ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell’oggetto dell’affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l’oggetto sociale viene così inteso come la “misura” della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale.

Le prove del possesso delle capacità e dell’idoneità professionali

In conclusione, va ribadito, alla luce del dato normativo vigente, che:

se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

Se dunque l’attività rilevante ad integrare il requisito dell’idoneità professionale è solo quella che risulta dal registro delle imprese, nell’eventualità che quest’ultima non sia coerente con quanto richiesto dalla legge di gara, non potrà farsi riferimento, in via sussidiaria, a quella di cui viene richiesta la prova ai fini delle diverse “capacità tecniche e professionali” di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6, del dlgs n. 50/2016.

Ne consegue che la decisione del Tar impugnata sovrappone (e assimila) impropriamente le due diverse categorie di requisiti, ossia:

• l’idoneità professionale e cioè la concreta capacità di svolgere determinate attività alla luce dei dati risultanti dall’iscrizione nella CCIAA

e

• l’esperienza professionale, derivante dall’avere o meno svolto tipologie “analoghe” di servizi.

Il ricorso è, quindi, accolto.

Per maggiore approfondimento, leggi anche questo articolo di BibLus-net: “Art. 83 codice appalti: criteri di selezione e soccorso istruttorio”