Gara d'appalto e "taglio delle ali": no all'esclusione automatica!

Le offerte rientranti nel c.d. “taglio delle ali” sono momentaneamente accantonate ma non escluse automaticamente

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1808/2022 torna sul meccanismo del c.d. “taglio delle ali”, puntualizzando sulla corretta interpretazione dell’art. 97 (Offerte anormalmente basse) del Codice appalti.

Il caso dell’offerta prima tagliata e poi vincitrice

Nell’ambito di una gara pubblica, un raggruppamento di imprese che era rientrata nel c.d. “taglio delle ali”, alla fine della procedura si aggiudicava i lavori.

Un’altra impresa non aggiudicataria decideva di presentare ricorso al Tar, poiché sosteneva che le imprese rientranti nel “taglio delle ali” dovessero ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.

Il Tar respingeva il ricorso, per cui si giungeva in appello presso il CdS.

Prima di analizzare la sentenza del Consiglio di Stato, ricordiamo che il “taglio delle ali” costituisce il metodo di determinazione della soglia di anomalia per l’individuazione delle offerte anormalmente basse, previsto dall’art. 97 del Codice appalti, che impone l’accantonamento del 10% delle offerte ammesse, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, al fine del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali.

La finalità di tutto ciò è definita dal comma 2 dello stesso articolo 97 ed è quella “di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia“.

La sentenza del Consiglio di Stato 1808/2022

I giudici di Palazzo Spada convengono che il nocciolo della questione è da ricercarsi nella giusta interpretazione dell’art. 97, comma 2-bis del Codice appalti, dovendosi stabilire se le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso, rientranti nel 10% delle offerte ammesse, accantonate ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali, debbano ritenersi (anche) definitivamente escluse dalla procedura di gara.

Essi spiegano che se fosse corretto l’assunto dell’appellante, dovrebbero essere definitivamente escluse dalla procedura di gara anche le offerte con il minor ribasso che non potrebbero essere considerate “anormalmente basse”:

Conseguenza che appare non solo in contrasto con il principio europeo che osta a norme che prevedono esclusioni automatiche, e che comunque finirebbe con l’introdurre un’ipotesi di esclusione automatica non prevista dalla legge, ma implicherebbe anche l’evidente contraddizione con la funzione del procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (che, appunto, ha lo scopo di individuare ed escludere le offerte anormalmente basse e non quelle con i minori ribassi, ossia «anormalmente alte»)

In conclusione, le operazioni descritte dall’art. 97, comma 2-bis, sono funzionali esclusivamente alla determinazione della soglia aritmetica di anomalia da utilizzare per la individuazione delle offerte anormalmente basse, da sottoporre alla verifica di congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta (come imposto dall’art. 97, comma 1, del codice dei contratti pubblici), senza determinare la definitiva esclusione dalla gara delle offerte accantonate nella fase del calcolo della soglia.

Il ricorso non è, quindi, accolto.

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