Esclusione dalla gara per rinvio a giudizio: no automatismi

Il rispetto delle normative e la trasparenza nei procedimenti sono elementi fondamentali per garantire la correttezza delle procedure e la fiducia degli operatori economici che partecipano ad una gara di appalto. Tuttavia, quando si intrecciano questioni di legalità e integrità, le decisioni amministrative possono generare controversie significative. La sentenza n. 3300/2024 del Tar Sicilia che andremo ad esaminare tra poco, si colloca in questo contesto, affrontando le delicate dinamiche tra il diritto di partecipazione alle gare e le implicazioni di eventuali illeciti penali. In un ambiente dove ogni scelta può influenzare non solo l’esito di un appalto, ma anche la reputazione di un’impresa, il bilanciamento tra rigore normativo e garanzie procedurali diventa fondamentale. La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale si propone di chiarire questi aspetti, analizzando le responsabilità delle amministrazioni e i diritti dei concorrenti in un contesto giuridico sempre più complesso.

Prima di addentrarci nel caso giuridico di oggi ti ricordo che dal 1° gennaio 2025, entrano in vigore significative novità per gli appalti pubblici con l’obbligo di implementazione del BIM e di strumenti di gestione informativa digitale.

Un rinvio a giudizio dell’operatore economico può determinarne l’esclusione automatica da una gara d’appalto

La controversia nasceva dal ricorso presentato da una S.r.l. contro il Comune (stazione appaltante), relativo all’esclusione della società dalla procedura negoziata per l’appalto di lavori per la realizzazione di un parco giochi innovativo.

La ricorrente era risultata la miglior offerente con un ribasso del 16,74%, superando le offerte di altri concorrenti. Tuttavia, il Comune aveva disposto l’esclusione della S.r.l. sulla base di un certificato che indicava un rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti nei confronti del legale rappresentante della società.

Il provvedimento di esclusione era motivato facendo riferimento alla gravità del reato e alla sua incidenza sull’integrità e affidabilità professionale della ricorrente.

Più in dettaglio, il Comune sosteneva:

gravità del reato: il Comune sottolineava la particolare gravità del reato contestato e la sua incidenza negativa sui requisiti di integrità e affidabilità professionale dell’operatore economico;
misure cautelari: era menzionata l’esistenza di misure cautelari nei confronti di funzionari pubblici coinvolti nella stessa indagine, suggerendo un contesto di rischio per la fiducia nell’operatore;
normativa di riferimento: il provvedimento si era basato sull’articolo 98 del D.L. n. 36/2023, che consente l’esclusione in caso di grave illecito professionale, specificando che la stazione appaltante ha ampi poteri discrezionali in tali situazioni;
offerte economiche: il Comune riteneva, infine, opportuno rinnovare la procedura di gara, affermando che le altre offerte non erano economicamente vantaggiose, il che ha giustificato la revoca della gara originaria.

La S.r.l. sosteneva invece che non si trattasse di un’ipotesi di esclusione automatica, ma piuttosto di una situazione che richiedeva una valutazione in contraddittorio. Secondo la ricorrente, il provvedimento di esclusione non era stato adeguatamente motivato e non avrebbe rispettato i requisiti di istruttoria previsti dalla normativa vigente. Inoltre, sottolineava che la richiesta di rinvio a giudizio era stata notificata solo dopo l’adozione del provvedimento di esclusione, impedendo così alla società di dichiarare un fatto non conosciuto al momento della partecipazione alla gara.

Tar Sicilia: la pendenza di indagini preliminari non è un obbligo dichiarativo per l’operatore economico in mancanza di atti ufficiali come inviti all’interrogatorio o avvisi di conclusione delle indagini preliminari

Il ricorso presentato dalla S.r.l. esclusa si è rivelato manifestamente fondato.

Normativa rilevante

Il Collegio ha richiamato l’articolo 95, primo comma, lettera e), del D.L. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici), che stabilisce che un operatore economico deve essere escluso dalla procedura di gara se si accerta che ha commesso un illecito professionale grave, tale da mettere in dubbio la sua integrità o affidabilità. È compito della stazione appaltante dimostrare questa situazione attraverso mezzi adeguati. L’articolo 98 specifica in modo tassativo quali siano i gravi illeciti professionali e i mezzi di prova necessari per dimostrarli.

In particolare, il secondo comma dell’articolo 98 stabilisce che l’esclusione di un operatore economico avviene solo quando sussistono tre condizioni:

la presenza di elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale,
l’idoneità di tale illecito a compromettere l’affidabilità e integrità dell’operatore,
l’esistenza di mezzi di prova adeguati.

Prova adeguata

Il sesto comma dell’articolo 98 elenca i mezzi di prova considerati adeguati, tra cui vi sono atti processuali come il decreto che dispone il giudizio e provvedimenti cautelari emessi dal giudice penale. La richiesta di rinvio a giudizio da parte del pubblico ministero è considerata un mezzo di prova adeguato per dimostrare la commissione di un grave illecito professionale.

Motivazione del provvedimento

Il provvedimento impugnato fa riferimento all’articolo 98, consentendo l’esclusione per grave illecito professionale in caso di contestazione della commissione di reati da parte dell’operatore economico o dei soggetti coinvolti. Il settimo comma impone alla stazione appaltante di valutare i provvedimenti giurisdizionali e motivare sull’idoneità degli stessi a incidere sull’affidabilità dell’offerente.

Nonostante la richiesta di rinvio a giudizio non costituisca un provvedimento giurisdizionale definitivo, essa è comunque rilevante ai fini della valutazione da parte della stazione appaltante.

Condizioni di esclusione

Il secondo comma dell’articolo 98 richiede che il provvedimento di esclusione sia motivato in relazione alle condizioni previste: presenza di elementi sufficienti per integrare il grave illecito, idoneità a influenzare l’affidabilità dell’operatore e adeguati mezzi di prova.

Nel provvedimento impugnato si afferma che la richiesta di rinvio a giudizio segue l’avviso di conclusione delle indagini preliminari e che il reato contestato incide negativamente sull’integrità professionale.

Necessità di istruttoria

Tuttavia, è fondamentale che le decisioni amministrative siano frutto di un’istruttoria esaustiva. Il legislatore ha escluso ogni automatismo tra le decisioni giuridiche e quelle amministrative, richiedendo che l’Amministrazione attivi un contraddittorio procedimentale. Questo permette di valutare eventuali circostanze che potrebbero indurre a non condividere la valutazione preliminare del pubblico ministero.

La presunta omessa dichiarazione di rinvio a giudizio

In proposito alla questione della omessa dichiarazione della società sull’intervenuta richiesta di rinvio a giudizio, i giudici osservano che il Comune sembra più interessato a contestare l’omissione della società riguardo all’esistenza di un’indagine penale, piuttosto che alla mancata dichiarazione del rinvio a giudizio notificato alla ricorrente solo successivamente al provvedimento di esclusione. Tuttavia, secondo il Tar, è importante notare:

che la pendenza di indagini preliminari – comprensibilmente – non costituisce un’ipotesi che rileva ai fini degli obblighi dichiarativi dell’operatore economico e che, comunque, in linea di principio l’indagato non è edotto dell’esistenza di indagini a suo carico, salvo che sia intervenuto un atto garantito, ovvero sia stato invitato a presentarsi per l’interrogatorio o abbia ricevuto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari (circostanze di cui non si ha contezza in questa sede e che neppure sono state chiarite nella fase procedimentale).

In altre parole, la pendenza di indagini preliminari non è un obbligo dichiarativo per l’operatore economico, poiché l’indagato non è generalmente informato dell’esistenza di tali indagini, a meno che non ci siano stati atti ufficiali come inviti all’interrogatorio o avvisi di conclusione delle indagini preliminari, circostanze che non risultano chiarite nel presente caso.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il ricorso appare fondato per quanto riguarda la necessità di una corretta istruttoria prima dell’esclusione. Inoltre, è pacifico che nessuna misura cautelare fosse stata adottata nei confronti del legale rappresentante della società ricorrente.

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