Lavori pubblici

Equo compenso e codice appalti: a che punto siamo

Vedi aggiornamento (21/05/2024 - Osservatorio bandi CNI: l’80% delle Stazioni Appaltanti lo applica correttamente)

La posizione del CNI e quella dell’Anac, le sentenze dei TAR Veneto e Lazio: dibattito aperto sul coordinamento delle norme per appalti ed equo compenso

Una delle questioni più dibattute dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici è la “convivenza” tra il principio dell’equo compenso (legge 49/2023) e le norme del nuovo Codice appalti in materia di gare di progettazione.

Il problema investe la Cabina di regia sul Codice Appalti istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, l’ANAC e le associazioni di categoria che in più occasioni hanno espresso la necessità di un chiarimento sui criteri interpretativi e, in extrema ratio, un intervento normativo per un effettivo coordinamento tra le norme.

In attesa di un quadro più chiaro, in questo articolo offriamo il resoconto del dibattito in corso e delle posizioni assunte da vari stakeholders fino alla più recente presa di posizione del CNI.

Per affrontare al meglio le disposizioni del nuovo Codice Appalti, affidati alle soluzioni già aggiornate al D.Lgs. 36/2023 del leader italiano del software per l’edilizia.

Equo compenso per servizi di architettura e ingegneria: lo stato dell’arte

Osservatorio bandi CNI: l’80% delle Stazioni Appaltanti lo applica correttamente

Dall’attività svolta dal Osservatorio Bandi del CNI, relativamente al periodo che va dal 1° luglio 2023 al 13 maggio 2024, si evince che la maggior parte degli Enti che rivolge bandi ai professionisti Ingegneri applica correttamente le disposizioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici e della legge sull’Equo compenso (74% del totale).

Più nel dettaglio:

  • solo in 63 casi su 1954 le stazioni appaltanti si sono rifiutate di adeguarsi alla normativa, appellandosi per lo più ai pronunciamenti di ANAC;
  • in 499 casi sono state rilevate delle anomalie; i bandi di gara anomali sono stati puntualmente contestati, e in 90 casi le stazioni appaltanti si sono adeguate portando così il numero dei bandi “regolari” a 1545 (quasi l’80% del totale). In 63 casi (il 3% del totale) le stazioni appaltanti si sono rifiutate di adeguarsi alla normativa. I rimanenti 346 casi (13% del totale) sono ancora in fase di contestazione.

Dei 63 casi di disapplicazione della legge sull’Equo compenso, il 73% ha come principale motivazione la volontà di conformarsi ai pareri espressi da ANAC.

L’errata interpretazione del D.Lgs. 36/2023 è responsabile di poco meno del 10% dei casi di mancata conformazione. Quasi l’8% delle stazioni appaltanti invoca il principio della Lex Specialis. Altre motivazioni sono l’erronea interpretazione della sentenza C-438/2022 della Corte di Giustizia UE, l’invocazione del principio Ratione Temporis e i dubbi interpretativi sull’applicazione dell’Equo compenso (3% ciascuna).

La maggioranza degli Enti che sostengono la disapplicazione della legge sull’Equo compenso, dunque, si appella ai pronunciamenti e ai provvedimenti dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione (Del. ANAC n.101/2024, Bando tipo n. 2 ANAC del 22/01/2024, Fasc. n.4146/2023 del 25/10/2023).

Osservatorio Bandi CNI – Maggio 2024

I dati dell’Osservatorio Onsai/Cresme sull’applicazione dell’equo compenso nelle gare di progettazione

L’Osservatorio Onsai/Cresme ha condotto un’analisi sulle gare di progettazione – comprensive della fase di fattibilità tecnica ed economica, della progettazione definitiva ed esecutiva, nonché della direzione lavori, del coordinamento per la sicurezza e dei collaudi – bandite tra luglio 2023 e i primi giorni di marzo 2024.

L’analisi, svolta sull’equa remunerazione, ha interessato complessivamente il 34,2% delle gare (94 su 275) e il 21,2% degli importi (pari a 77,56 milioni su 366,3 milioni). Ancora più significativo è l’andamento emerso dall’analisi mensile: l’adozione dell’equo compenso ha mostrato una crescita robusta fino al periodo novembre-gennaio, seguito da un calo successivo.

Nel dettaglio, la percentuale di gare che hanno previsto l’equo compenso è salita progressivamente fino al 58,3% nel gennaio 2024, per poi ridursi al 38,9% a febbraio e al 39,1% a marzo (solo per i primi 12 giorni). In termini di importi, il picco è stato raggiunto a novembre 2023, con il 56,1%, ma è diminuito costantemente raggiungendo il 30,1% a dicembre, il 25,7% a gennaio 2024, il 19,8% a febbraio, per poi risalire solo a marzo con il 21,5% (dati parziali).

Equo compenso: cosa prevedono la legge 49/2023 e il Codice Appalti

L’equo compenso rappresenta il riconoscimento di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti dagli ordini professionali.

L’obiettivo della legge 49/2023 (per maggiore approfondimento, leggi l’articolo “Equo compenso: cos’è e come si calcolo“) è tutelare i professionisti che prestano la loro opera professionale, soprattutto nei casi in cui ci si trovi in una situazione di debolezza contrattuale, per una remunerazione giusta e proporzionata al lavoro svolto a beneficio delle Pubbliche Amministrazioni e nei rapporti contrattuali con committenti forti quali: PA, banche, compagnie assicurative ed aziende di grandi dimensioni.

Anche il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene alcune disposizioni nella medesima materia, prevedendo che le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione, stabilendo le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori.

Studio CNI su equo compenso e appalti: il compenso non è ribassabile

A luglio 2023 il CNI ha dedicato uno studio al rapporto tra l’applicazione della disciplina dell’equo compenso e l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura alla luce del nuovo Codice appalti.

Queste le conclusioni riportate nel documento del CNI, dal titolo “La disciplina dell’equo compenso e gli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura secondo il DLgs 36/2023“:

  • il principio dell’equo compenso interseca la disciplina della determinazione del compenso professionale nelle procedure di affidamento delle prestazioni aventi ad oggetto i servizi di ingegneria e architettura, statuendone la natura di diritto incomprimibile;
  • il compenso, quale componente del corrispettivo posto a base d’asta, non è ribassabile precludendo il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso; il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (obbligatoria per le gare d’importo pari o superiore a 140.000 euro) dovrà essere applicato ai sensi del comma 5 dell’art. 108 ossia sulla base di soli criteri qualitativi ed a prezzo fisso;
  • è astrattamente ammissibile la ribassabilità della componente del corrispettivo individuata dalle “spese” che l’art. 5 del D.M. 17/06/2016 determina forfetariamente; in questo caso, ove ammessa, l’aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa potrà avvenire sulla base del miglior rapporto prezzo/qualità, con un ribasso praticabile sul solo importo previsto per le spese;
  • il ribasso sulle spese preventivate (che determina il corrispettivo da porre a base d’asta) non può e non deve intaccare l’equità del compenso, a pena di nullità della clausola ai sensi della Legge 49/2023. Qualora, dunque, la somma delle spese operata dalla Stazione appaltante ovvero l’offerta in ribasso presentata dal candidato sia tale da non coprire il costo delle spese effettivamente da sostenere (anche se inferiore a quelle forfetariamente determinate) l’offerta dovrà ritenersi inammissibile;
  • alla luce del principio dell’equo compenso (nonché dei principi del risultato, della fiducia e della concorrenza) la Stazione appaltante è obbligata a procedere alla verifica dei ribassi praticati sulle spese al fine di escluderne l’incidenza negativa sull’equità del compenso.

Su equo compenso e appalti serve urgente chiarimento sui criteri interpretativi

In una nota del 3 maggio 2024 il Consiglio Nazionale degli Ingegneri chiede un chiarimento relativo a determinati criteri interpretativi che creano notevoli difficoltà agli ingegneri e, in generale, a tutte le categorie ordinistiche che rappresentano oltre due milioni di professionisti.

Secondo il CNI, la legge sull’equo compenso “si esprime con grande semplicità e chiarezza: si applica alle prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione; stabilisce la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo, e comunque inferiore ai parametri ministeriali, anche all’esito di un’eventuale gara”.

La norma – secondo il CNI – viene ancora disattesa negli affidamenti regolati dal Codice dei contratti pubblici da diverse Amministrazioni che “invocano una serie di elementi ritenuti “ostativi”, quali: il principio comunitario della concorrenza, la specificità normativa del Codice, che dunque prevarrebbe rispetto alla Legge 49/23, l’immodificabilità del primo in assenza di esplicita previsione (in ragione dell’art. 227 dello stesso D.lgs. 36/2023), oppure il principio ratione temporis”.

La disapplicazione della legge sull’Equo compenso sarebbe suffragato da diversi pronunciamenti e provvedimenti dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione, “che al contrario non risulta essersi espressa esplicitamente in tale direzione” (il riferimento è alla nota del 23 aprile 2024 dell’ANAC citata precedentemente).

Una lettura attenta del Codice dei contratti pubblici, così come progettato, conferma pienamente l’applicazione dell’Equo compenso, legittimandone esplicitamente l’introduzione, dal momento che lo stesso viene enunciato tra i principi cardine della normativa (art. 8). Lo stesso Codice, peraltro, prevede che talune procedure di affidamento possano essere aggiudicate mediante procedure comparative sulla base di un prezzo fisso, ove gli operatori economici competono solo in base a criteri qualitativi (art. 108, comma 5).

L’interpretazione che ha reso il CNI nella nota del luglio 2023, del tutto in linea con le due norme, consiste nel consentire la rideterminazione delle spese, a patto che resti comunque inviolato l’Equo compenso. In tal senso gli operatori economici potranno “competere” solo sulla “qualità” e quindi potranno far valere in sede d’offerta la propria capacità tecnico-organizzativa ed efficienza, a tutto vantaggio della Stazione Appaltante.

Detta interpretazione ben si sposa, oltre tutto, con il principio comunitario della concorrenza, dato che consente la ribassabilità del corrispettivo nel suo complesso, ponendo tuttavia un ragionevole limite ai ribassi, che nel recente passato sono stati utilizzati come leva per lo svilimento del lavoro di ogni singolo operatore economico impegnato nelle procedure ad evidenza pubblica.

In questo senso, il CNI chiede:

  • la conferma della scelta prioritaria già effettuata da ANAC nel documento di consultazione del bando tipo 2/2023, ovvero la opzione n. 2 relativa alle modalità di affidamento. Non si comprenderebbe, infatti, una scelta differente, nel momento in cui esiste un unico pronunciamento di organo amministrativo che converge esattamente in tale direzione;
  • un Correttivo al Codice, ovvero di una circolare ministeriale di interpretazione autentica, che ponga fine ad uno stillicidio di prese di posizione che determina non solo una violazione palese della legge in vigore, ma anche un terribile rallentamento della realizzazione delle opere pubbliche.

L’equo compenso non altera la concorrenza e i quadri economici delle opere pubbliche

In un comunicato del 16 maggio 2024, in risposta alle osservazioni contenute nella relazione annuale 2023 di ANAC, il CNI ha nuovamente ribadito che l’Equo compenso si applica agli affidamenti regolati dal Codice e la concorrenza viene esaltata sui valori qualitativi degli operatori economici, che possono altresì concorrere sull’economicità della prestazione, facendo leva su proposte organizzative più efficienti e che consentano riduzioni delle spese correlate ai compensi.

I quadri economici delle opere pubbliche – rileva il CNI – non risultano differenti per via dell’applicazione dell’Equo compenso. Com’è noto a chiunque operi nel settore delle opere pubbliche, i quadri economici vengono predisposti con riferimento al calcolo delle spese tecniche secondo il decreto parametri ed eventuali ribassi, comunque concepiti, possono scaturire solo a seguito della fase di affidamento. La stessa ANAC si è più volte pronunciata sull’illegittimità dell’inserimento di preventivi ribassi nei bandi di gara, pratica non consentita peraltro dall’art. 41 del Codice. I quadri economici delle opere, che rientrino nell’ambito PNRR o di ordinari finanziamenti, non risultano pertanto variati dall’applicazione dell’Equo compenso.

Altrettanto importante la garanzia dell’inserimento di giovani professionisti nell’ambito delle opere pubbliche. Nel recente passato – ricorda il CNI – risultando penalizzati sull’offerta qualitativa per via del ridotto curriculum, i giovani erano obbligati a offrire ribassi mortificanti, valutati anche nell’ordine del 90% dei corrispettivi, come documentato dall’Osservatorio sui Servizi di Ingegneria e Architettura. Grazie alle previsioni del nuovo Codice e della legge sull’Equo compenso un giovane professionista può ora risultare affidatario di un incarico pubblico mediante un affidamento diretto, compensato secondo i parametri ministeriali.

L’applicazione corretta delle misure delle due norme assicura pienamente il rispetto del principio comunitario della concorrenza, la rotazione degli affidamenti e la valorizzazione dei giovani professionisti. Non ultimo, tutela la qualità delle progettazioni, che garantiscono l’efficientamento delle risorse pubbliche, la riduzione dei tempi esecutivi e del contenzioso, nonché la corretta pianificazione della sicurezza nei cantieri.

Equo compenso ingegneri: aggiornato il Codice deontologico

Alla luce di quanto disposto dalla legge 49/2023, il Consiglio Nazionale Ingegneri, CNI, il 14 giugno 2023 ha provveduto ad aggiornare il Codice deontologico.

Per maggiori dettagli, leggi l’articolo di approfondimento

Equo compenso e gare di progettazione, le sentenze del TAR Veneto e Lazio

La sentenza del TAR Veneto n. 632 del 3 aprile 2024 affronta tutti gli argomenti sopra esposti, concludendo che non sussiste alcuna antinomia in concreto tra la Legge 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici.

Il TAR del Lazio, con la sentenza n. 8580 del 30 aprile 2024 ha ribadito il principio, chiarendo che non c’è contrasto tra l’equo compenso e la libertà di stabilimento o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità.

Il TAR ha escluso un disallineamento tra la Legge 49/2023 e il D.Lgs. 36/2023 nella parte in cui impone l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro.

Infatti la Legge 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’OEPV, poiché il compenso del professionista è soltanto una delle componenti del prezzo determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a spese ed oneri accessori.

Da un lato, la Legge 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni; dall’altro lato, l’art. 8 del D.Leg.vo 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

La Legge 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Infine, con riferimento al fatto che l’art. 2, comma 1, della Legge 49/2023 specifica che la legge è applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d’opera intellettuale di cui all’art. 2230 del Codice civile, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della PA dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile; inoltre, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli, avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese.

Cosa dice l’ANAC su equo compenso e codice appalti

Con la Delibera del 20/07/2023, n. 343, l’ANAC ha indicato che, in base alla nuova disciplina dell’equo compenso, per i servizi di ingegneria e architettura non è consentita la fissazione di un corrispettivo inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione delle tabelle ministeriali.

Nello Schema di Bando tipo n. 2/2023 ha illustrato tre possibili soluzioni, ovvero: procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica; possibile ribasso limitato alle spese generali; inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Con la delibera 101/2024l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) affronta la questione dell’applicazione dell’equo compenso nei contratti pubblici con particolare riferimento alla loro certificazione, al ribasso e all’eterointegrazione dei bandi. Affrontando il caso specifico l’ANAC ha affermato che, in assenza di norme chiare, una stazione appaltante può prevedere la ribassabilità dei servizi di progettazione.

In questa occasione l’Autorità ha indicato che l’incertezza circa le modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, unitamente ai principi della certezza del diritto e del legittimo affidamento e al principio dell’autovincolo, impediscono che possa operare l’eterointegrazione del bando di gara e che, per tale via, possa essere disposta l’esclusione di operatori economici che abbiano formulato un ribasso tale da ridurre la quota parte del compenso professionale.

Con una nota del 23 aprile 2024 l’ANAC ha sollevato nuovamente l’allarme sull’urgenza di chiarire la questione dell’equo compenso, ritenendola una problematica di rilevanza critica che richiede una soluzione rapida e precisa. L’assenza di direttive chiare e uniformi comporterebbe rischi di discriminazione e di distorsione della concorrenza nel settore delle gare pubbliche.

Nella relazione annuale 2023, l’ANAC segnala i rischi di aumento dei costi degli affidamenti legati all’automatica applicazione ai contratti pubblici del principio dell’equo compenso, sul quale ANAC ha più volte sollecitato un intervento chiarificatore del Governo.

L’Autorità precisa, inoltre, che è doveroso valorizzare la progettazione e retribuire adeguatamente i professionisti, senza però che la riduzione della concorrenza penalizzi i più giovani ed i più piccoli, oltre a pesare eccessivamente sulle casse pubbliche.

CNAPPC: applicazione dell’equo compenso nelle gare pubbliche è in corso

Secondo il CNAPPC la delibera 101/2024 dell’ANAC “non può essere applicata per analogia a altre situazioni e per i bandi che applicano il nuovo Codice appalti e che ha, quindi, efficacia, temporalmente e esclusivamente, per il caso di specie. E non potrebbe essere diversamente, considerato che non potrebbero essere introdotte interpretazioni che non tengano conto sia del nuovo regime normativo, sia del valore e della complessità del lavoro svolto dai professionisti nella attività di progettazione nelle gare pubbliche, e dei relativi costi che occorre sopportare”.

Si tratta, pertanto, di un caso specifico, che riguarda un determinato provvedimento di aggiudicazione, che l’operatore economico aveva ritenuto poter essere illegittima; in buona sostanza ANAC ha ritenuto che quello specifico bando potesse ritenersi legittimo, e che la non applicabilità nella specie dell’equo compenso non potesse in ogni caso mutare l’esito della gara, in virtù del punteggio attribuito alle offerte tecniche dei partecipanti.

L’Equo compenso –  dichiara il presidente Massimo Crusi –  rappresenta un principio fondamentale per garantire la qualità e l’innovazione nell’ambito dell’architettura e della progettazione, e la delibera dell’Autorità non compromette affatto questa esigenza. Il nostro impegno – conclude il CNAPPC – è non solo quello di monitorare l’applicazione della Legge sull’Equo compenso, ma anche quello di collaborare con le Istituzioni per trovare soluzioni che rispettino i diritti e la dignità della nostra professione garantendo al contempo la qualità e l’efficienza del settore delle Opere Pubbliche”.

Apprezziamo che le stazioni appaltanti e i RUP – conclude il presidente – stiano applicando l’Equo compenso senza che stia determinando criticità nel settore. La strada è ormai tracciata ed il nostro auspicio è che venga ampliata la platea della sua applicazione per favorire, nell’interesse generale, la qualità delle Opere pubbliche. Auspicio che è rivolto a quelle stazioni appaltanti che ancora non si attengono alla nuova disciplina.”

 

 

 

 

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Pubblicato da Redazione Tecnica

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