Doppio avvalimento per le gare di progettazione: di fatto è sempre stato vietato
Il ricorso al doppio avvalimento di fatto non è stato mai possibile, anche prima dell’entrata in vigore del dlgs 50/2016 che lo vieta esplicitamente
La sentenza n. 13/2020 del Consiglio di Stato afferma che un tecnico che sia stato incaricato da un’impresa partecipante ad una gara pubblica di progettazione, non può a sua volta ricorrere alle competenze tecniche ed ai requisiti richiesti dal bando di un altro progettista (doppio avvalimento).
Premettiamo che il caso verte su una gara aggiudicata tra il 2006 (anno di entrata in vigore del vecchio codice) ed il 2016 (anno di entrata in vigore del nuovo codice).
Se infatti nel nuovo codice appalti il ricorso al doppio avvilimento è tassativamente vietato, nel vecchio codice non vi era un divieto espresso, ma la giurisprudenza dell’epoca già tendeva ad escluderlo.
Il caso
Un’impresa decideva d’impugnare presso il Tar la conclusione di una gara pubblica di progettazione aggiudicata nel 2012 da un raggruppamento temporaneo di imprese.
L’impresa ricorrente si lamentava del fatto che la RTI vincitrice si fosse avvalsa di un’impresa ausiliaria e di un progettista privi dei requisiti richiesti dal bando (nello specifico la RTI aveva indicato in sede di gara un tecnico esterno che a sua volta era ricorso alle competenze di un’altra società).
Il Tar respingeva il ricorso: successivamente veniva proposto appello presso il Consiglio di Stato.
La sentenza del Consiglio di Stato
I Giudici sono del parere che la controversia verta sull’utilizzo del doppio avvalimento detto pure “avvalimento a cascata” prima dell’entrata in vigore del nuovo codice appalti.
Ricordiamo che l’avvalimento è una procedura che risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare, essa infatti consente ai concorrenti privi dei requisiti richiesti dal bando di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti.
Nel caso specifico si configura un doppio avvalimento poiché:
- la RTI vincitrice del bando affida l’incarico ad un tecnico esterno;
- il tecnico esterno a sua volta affida l’incarico ad una società terza.
Per il ricorrente sia la RTI sia il tecnico non possedevano i requisiti per aggiudicarsi la gara.
Il divieto al ricorso al doppio avvalimento nel vecchio e nel nuovo codice appalti
Per i Giudici il ricorso in sede di gara del meccanismo del doppio avvilimento è sempre stato illegittimo (essi infatti tralasciano la questione relativa all’effettivo possesso delle competenze da parte RTI e del tecnico).
Per i togati infatti il vecchio codice appalti (dlgs n. 163/2006 vigente all’epoca dei fatti) prevedeva il contratto di avvalimento, ma il professionista oggetto di questo tipo di contratto doveva comunque possedere i requisiti richiesti e non poteva certo sopperire ad eventuali lacune utilizzando i requisiti posseduti da un altro professionista, singolo o associato.
I Giudici infatti sottolineano che in generale, durante la partecipazione ad una gara, il professionista indicato deve possedere i requisti richiesti dal bando:
non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso.
I Giudici mettono in rilievo che già prima che l‘”avvalimento a cascata” fosse esplicitamente vietato dal nuovo codice appalti (pur non essendoci nella vecchia normativa un divieto espresso), l’orientamento giurisprudenziale di allora tendeva già ad escluderlo.
Il ricorso è, quindi, accolto.
Per maggiore approfondimento leggi anche questo articolo di BibLus-net:
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