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I contratti a titolo gratuito nel Codice Appalti

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Esame delle disposizioni del D.Lgs. 36/2023 sui contratti a titolo gratuito e i chiarimenti dell’ANAC sull’esclusione incondizionata

Come funzionano i contratti a titolo gratuito negli appalti pubblici? A quale disciplina fanno riferimento? Quando sono esplicitamente previsti dal Codice Appalti?

Faccia il punto su questo aspetto specifico, prendendo come riferimento il comunicato ANAC del 5 giugno 2024 che offre importanti chiarimenti sull’argomento.

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Contratti a titolo gratuito: cosa prevede il codice appalti

L’art. 13 del D.Lgs. 36/2023 dispone che le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto.

Il comma 5 dell’articolo 13 impone che tali contratti siano comunque affidati seguendo il principio del risultato, il principio di fiducia e il principio di accesso al mercato, come stabilito dagli articoli 1, 2 e 3 del Codice, nonché dall’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi di cui all’art. 3 della legge 241/1990.

Come chiarisce anche l’ANAC, dunque, l’esclusione dei contratti a titolo gratuito dall’ambito di applicazione del Codice non è incondizionata e le stazioni appaltanti devono comunque rispettare i principi generali, anche di origine europea, che regolano l’uso delle risorse pubbliche.

Alle pubbliche amministrazioni è richiesta la verifica della preventiva sussistenza di tutte le condizioni di legittimità ed opportunità dell’affidamento sopra descritte e di esplicitare le stesse nei documenti propedeutici all’affidamento, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato, nonché dell’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi.

Pertanto, non è possibile contrattare con operatori economici che siano stati esclusi ai sensi dell’art 94 del nuovo Codice Appalti. Analogamente, per le cause di esclusione non automatiche, previste dall’articolo 95 del Codice, si applicano le stesse regole anche ai contratti a titolo gratuito, valutando caso per caso l’affidabilità dell’operatore economico.

Le stazioni appaltanti devono considerare attentamente la competenza, l’affidabilità e l’adeguatezza dell’operatore economico per la prestazione richiesta. Questo implica:

  • esplicitare le ragioni dell’affidamento negli atti preliminari (es. decisioni di contrarre);
  • verificare preventivamente la validità della prestazione offerta, anche se gratuita;
  • assicurarsi dell’assenza di conflitti di interesse, dimostrando l’interesse pubblico e il vantaggio per la stazione appaltante.

L’ANAC richiama l’importanza, da parte della stazione appaltante, di garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti”, assicurando la pubblicazione, quantomeno, della struttura proponente, dell’oggetto dell’accordo/affidamento, con indicazione dell’affidatario/assegnatario, nonché gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (o dell’atto di analogo tenore).

In quali casi il Codice Appalti prevede o vieta i contratti a titolo gratuito

L’articolo 134 del nuovo Codice degli Appalti prevede che le amministrazioni pubbliche possano stipulare contratti gratuiti per attività finalizzate alla tutela e valorizzazione dei beni culturali.

L’articolo 8 del Codice prevede che, in deroga al principio di autonomia contrattuale, le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese gratuitamente, se non in casi eccezionali e previa adeguata motivazione.

Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.

Le pubbliche amministrazioni possono ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.

Contratti a titolo gratuito: le sentenze di riferimento

Un ente pubblico può legittimamente affidare un incarico professionale a titolo gratuito, derogando al criterio dell’equo compenso. Infatti tale criterio opera nel senso di imporre che il compenso sia equo in quanto lo stesso sia previsto, ma non impedisce che tale compenso sia del tutto assente. Nel contempo, ai fini della selezione dell’affidatario l’ente pubblico è comunque tenuto a garantire il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, adottando criteri di scelta che rispettino i requisiti della certezza, conoscibilità, oggettività e imparzialità.

Così si è espresso il Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2023, n. 2084.

La giurisprudenza ha chiarito che anche un affidamento a titolo gratuito configura comunque un contratto a titolo oneroso, soggetto alla disciplina del Codice degli Appalti. Ciò perché l’utilità economica per il contraente non deve necessariamente consistere in un corrispettivo finanziario, ma può derivare da altri vantaggi come il ritorno di immagine.

Per approfondimenti leggi l’articolo “È possibile bandire una gara con compenso professionale pari a zero?

 

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