Caro materiali: l’ANAC su concessioni e compensazione dei prezzi

ANAC e caro materiali: la compensazione dei prezzi è applicabile solo agli appalti pubblici in corso di esecuzione e non alle concessioni

Al fine di trovare una soluzione alle problematiche derivanti dagli aumenti eccezionali dei prezzi di alcuni materiali da costruzione verificatesi nel corso dell’anno 2021, il Governo ha previsto dei meccanismi di compensazione straordinaria, applicabili in deroga alla normativa vigente (articolo 133 co 4- 5- 6-bis dlgs del 163/2006 e articolo 106 co 1 lett. a) del dlgs 50/2016), prevendendo l’emanazione di un decreto del MIMS che rilevi le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, relative al primo semestre dell’anno 2021 dei singoli prezzi dei materiali da costruzione.

Soluzione al caro materiali? Per il Governo: compensazione straordinaria

Nel dettaglio, l’articolo 1-septies del DL 25 maggio 2021 n. 73 (c.d. decreto sostegni-bis) convertito con modificazioni nella legge 23 luglio 2021 n. 106, per i contratti in corso di esecuzione, stabilisce che per le variazioni percentuali dei prezzi superiori all’8% – riportate nel decreto ministeriale – in aumento o in diminuzione, si procede alla compensazione dei prezzi applicando alle singole quantità le rispettive variazioni eccedenti l’8% per l’anno 2021, o il 10% complessivo in relazione a più anni.

Per le nuove procedure di affidamento relative ai contratti di lavori, invece, il DL 4/2022, convertito con modificazioni nella legge n. 25 del 28 marzo 2022, all’art. 29 comma 1 stabilisce che per le variazioni superiori al 5% si procede a compensazione::

• per la percentuale eccedente;
• nella misura pari all’80% di detta eccedenza (fino al 31 dicembre 2023).

Il problema delle rilevazioni percentuali dei prezzi

Nel corso di questi mesi, ci stiamo occupando dell’inadeguatezza, riscontrata a più riprese dai giudici amministrativi, delle rilevazioni delle variazioni percentuali dei prezzi dei materiali riportate nel DM 11 novembre 2021 relative al primo semestre 2021 e lo stesso dicasi anche per quelle riportate nel DM 4 aprile 2022 relative al secondo semestre 2021, dal quale deriva l’applicazione dell’istituto della compensazione.

ANCE, con due distinti ricorsi, ha contestato proprio il meccanismo di rilevazione dell’incremento dei prezzi dei materiali da costruzione utilizzato dal MIMS, in quanto non in linea con gli incrementi di prezzo registrati realmente sul mercato.

Nella disputa che si è venuta a creare, e non ancora risolta, un aspetto sembra essere chiaro: il sistema di rilevazione ministeriale dei prezzi può essere considerato valido, ma, per essere applicato correttamente al meccanismo di compensazione, necessita di modifiche ed ulteriori verifiche.

ANAC: il parere

Anche l’ANAC si è dovuta occupare di caro materiali e compensazione dei prezzi.

La questione sollevata riguardava la possibilità di procedere a compensazione ai sensi dell’art. 1-septies del DL 73/2021, nella concessione per progettazione, costruzione, manutenzione e gestione dell’ampliamento di un cimitero.

Con parere funzionale n. 51 del 12 ottobre 2022, l’Autorità nazionale anticorruzione, sulla base dell’analisi della normativa vigente in materia di compensazioni (così come sopra richiamata), ha chiarito che:

l’art. 1-septies del d.l. 73/2021, conv. in l. n. 106/2021, non ha reintrodotto l’istituto della “revisione dei prezzi”, la cui funzione era quella di mantenere l’equilibrio sinallagmatico attraverso l’adeguamento dei prezzi posti a base del contratto: la compensazione prevista dal comma 2 del suddetto articolo non costituisce riallineamento del prezzo contrattuale, bensì una sorta di indennizzo che il legislatore ha inteso riconoscere all’appaltatore nel caso intervengano le condizioni indicate dalla norma.

Fatta questa precisazione, l’Autorità continua la sua esposizione sottolineando che anche se dalla rubrica del comma 1-septies – disposizioni urgenti in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici – fa pensare impropriamente che sia applicabile la disciplina a tutti i contratti pubblici, dall’altro, ma, in realtà, visti gli innumerevoli richiami fatti all’interno del testo alla figura dell’appaltatore e mai a quella del concessionario, lascia intendere che quest’ultimo ne resti escluso. A supporto di questa tesi, l’art. 23, comma 3-bis del DL 21/2022, convertito nella legge n. 51/2022, interpretando l’art. 1-septies, evidenzia che lo stesso sia applicabile agli appaltatori e ai contraenti generali senza includere i concessionari.

Ma non è tutto!

L’Autorità conclude effettuando un’analisi del rapporto concessorio, dal quale si deduce un’inidoneità intrinseca all’applicazione dell’istituto della compensazione.

L’art. 3, comma 1 lett. uu), DLgs 50/2016, stabilisce che per concessione di lavori, si intende:

un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere.

Dal tenore letterale della norma si evince chiaramente che il concessionario si assume i rischi dell’operazione, contribuendo direttamente al finanziamento dell’opera, mentre l’art. 1-septies è volto ad assegnare una sorta di indennizzo all’appaltatore quale misura di sostegno per le imprese; pertanto non appare applicabile alle concessioni, l’articolo in questione, in quanto strutturato su elementi differenti.

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