Gli operatori economici nel nuovo Codice appalti: definizioni e requisiti

Quali soggetti sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici?

Il nuovo Codice appalti offre una definizione dettagliata degli operatori economici ammessi alle gare d’appalto e dei requisiti di affidabilità, moralità e integrità richiesti per concorrere all’aggiudicazione dei contratti pubblici.

Vediamo nel dettaglio cosa prevede il Codice dei contratti pubblici e le indicazioni fornite dall’ANAC per la corretta applicazione delle norme.

Le pubbliche amministrazioni sono chiamate a fare un salto in avanti e devono farlo in tempi brevi e nella maniera più appropriata possibile.

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Definizione di operatore economico

Secondo quanto disposto dall’art. 1 comma 1 lett. l) dell’allegato I.1 del D.Lgs. 36/2023 l’operatore economico è la persona o l’ente (anche senza scopo di lucro) che, a prescindere dalla forma giuridica e dalla natura pubblica o privata, può offrire sul mercato, in forza del diritto nazionale, prestazioni di lavori, servizi o forniture corrispondenti a quelli oggetto della procedura di evidenza pubblica.

Anche solo dalla definizione possiamo intuire la volontà del legislatore di ampliare il concetto di operatore economico, tanto da ritenere irrilevanti la natura e la condizione soggettiva dello stesso. Di questo cambio di rotta si ha conferma sia nell’art. 65, dedicato ai prestatori di lavori, servizi e forniture, sia nel successivo art. 66 D.Lgs. 36/2023 relativo agli affidatari di servizi di architettura e ingegneria.

Un operatore economico, in linea di massima, può essere definito:

• una persona fisica o giuridica;
• un ente pubblico;
• un raggruppamento di tali persone o enti compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese;
• un ente senza personalità giuridica.

Nello specifico l’art. 65 comma 2 del nuovo codice appalti individua come operatori economici:

1. gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;
2. i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577;
3. i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;
4. i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro;
5. i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti o costituendi dai soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d), i quali, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;
6. i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti o costituendi tra i soggetti di cui alle lettere a), b), c) e d) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell’articolo 2615-ter del codice civile;
7. le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto- legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;
8.  i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240.

Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure per l’affidamento di appalti che comportino esecuzione di servizi o lavori nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione e possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

Operatori economici secondo il nuovo codice appalti

Motivi di esclusione di un operatore economico

L’articolo 10 “Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione” stabilisce che i contratti pubblici non possono essere affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.

Nel vecchio codice, il D.Lgs. 50/2016, i motivi di esclusione erano regolamentati e contenuti  all’interno di un unico articolo: l’art. 80, oggetto di dubbi interpretativi e di contenzioso nel corso del tempo.

Il D.Lgs. 36/2023, ha frammentato l’ex art. 80 in 5 articoli diversi per semplificare e chiarire la normativa precedente e per consentire agli operatori economici, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di orientarsi meglio in una disposizione di per sé complessa.

Gli articoli in questione sono integralmente nuovi e le rispettive rubriche sono anch’esse innovative, a partire dalla terminologia utilizzata. Nello specifico:

• articolo 94 – Cause di esclusione automatica;
• articolo 95 – Cause di esclusione non automatica;
• articolo 96 – Disciplina dell’esclusione;
• articolo 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti;
• articolo 98 – Illecito professionale grave.

Agli articoli 94 e 95 sono previste le cause di esclusione tassative che integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.

Motivi di esclusione codice appalti

Requisiti degli operatori economici

Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico- professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.

Sono requisiti di ordine speciale (art. 100):

• idoneità professionale;
• capacità economica e finanziaria;
• capacità tecniche e professionali.

Le stazioni appaltanti richiedono requisiti di partecipazione proporzionati e attinenti all’oggetto dell’appalto.

Per le procedure di aggiudicazione di appalti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro le stazioni appaltanti richiedono che gli operatori economici siano qualificati.

L’attestazione di qualificazione è rilasciata da organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC. Il sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, articolato in rapporto alle categorie di opere ed all’importo delle stesse è disciplinato dall’allegato II.12.

Le categorie di opere si distinguono in categorie di opere generali e categorie di opere specializzate. Il possesso di attestazione di qualificazione in categorie e classifiche adeguate ai lavori da appaltare rappresenta condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione nonché per l’esecuzione, a qualsiasi titolo, dell’appalto.

L’organismo di attestazione rilascia l’attestazione di qualificazione per la categoria di opere generali o specializzate per l’esecuzione delle quali l’operatore economico risulti essere in possesso di adeguata capacità economica e finanziaria, di adeguata dotazione di attrezzature tecniche e risorse umane, e dispone la classificazione per importi in ragione della documentata pregressa esperienza professionale.

Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ai 20 milioni di euro, oltre ai requisiti di cui all’articolo 100, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi:

• per verificare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico; in tal caso quest’ultimo fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto; in alternativa, la stazione appaltante può richiedere un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’operatore economico deve aver realizzato nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando;
• per verificare la capacità professionale per gli appalti per i quali è richiesta la classifica illimitata; in tal caso l’operatore economico fornisce prova di aver eseguito lavori per entità e tipologia compresi nella categoria individuata come prevalente a quelli posti in appalto opportunamente certificati dalle rispettive stazioni appaltanti, tramite presentazione del certificato di esecuzione lavori; tale requisito si applica solo agli appalti di lavori di importo pari o superiore a 100 milioni di euro.

Verifica dei requisiti degli operatori economici. Come avviene?

Il processo di verifica dei requisiti degli operatori economici è fondamentale per valutare l’affidabilità dei partecipanti alle gare d’appalto. La stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale e quindi l’assenza delle cause di esclusione automatiche (art. 94) attraverso:

• la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico FVOE (art.24);
• la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico;
• l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al D.Lgs. 82/2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

Scelta degli operatori economici con l’indagine di mercato

Secondo l’art. 1 dell’allegato II.1 D.Lgs. 36/2023 le stazioni appaltanti possono dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui sono disciplinate, tra le altre cose, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni o in altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.

L’indagine di mercato è finalizzata alla conoscenza degli operatori interessati a partecipare alle procedure di selezione per lo specifico affidamento.

L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica:

• il valore dell’affidamento;
• gli elementi essenziali del contratto;
• i requisiti di idoneità professionale;
• i requisiti minimi di capacità economica e finanziaria;
• le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione;
• il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura;
• i criteri di selezione degli operatori economici;
• le modalità per comunicare con la stazione appaltante.

Requisiti degli operatori economici: i pareri ANAC

Illegittimo inserire in un bando una clausola che prevede patrimonio doppio all’importo del contratto

Inserire in un bando una clausola che prevede l’obbligo per partecipare alla gara di dimostrare il possesso di un patrimonio netto di gran lunga superiore al doppio dell’importo del contratto è illegittimo, in quanto costituisce violazione dell’articolo 100 del nuovo Codice Appalti.

È quanto ha evidenziato ANAC con la delibera n. 395 del 30 luglio 2024, in un parere di precontenzioso riguardante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di tesoreria di un comune campano della città metropolitana di Napoli.

Il disciplinare di gara richiedeva tra i requisiti speciali di capacità economico finanziaria, il possesso di un patrimonio netto annuo iscritto in bilancio negli ultimi tre esercizi disponibili non inferiore a venti milioni.

La società istante ha contestato la previsione del bando in considerazione dell’entità del corrispettivo globale del contratto in affidamento che su base mensile risulta pari a 2.766 euro, nonché in relazione al valore annuale pari a 33.199 euro, sostenendone l’illegittimità per contrarietà al principio di tassatività dei requisiti di partecipazione nonché la sproporzione rispetto all’oggetto dell’appalto.

La società chiedeva, pertanto, la revisione della lex specialis di gara che impediva la sua partecipazione a causa della clausola contestata, riferendo di aver tentato di interpretare il requisito come riferito a tutto il triennio invece che a un’unica annualità e di aver chiesto chiarimenti in merito alla stazione appaltante da cui ha ottenuto risposta negativa, giacché il Comune ha ribadito la volontà di riferire il requisito a una sola annualità.

Per ANAC “la tipologia del contratto in oggetto non giustifica eccezioni ai principi generali previsti dalla normativa vigente e la necessità di procurarsi maggiori garanzie non sembra legittimare l’imposizione di un onere di tale peso, in quanto la discrezionalità esercitata dall’amministrazione nel caso di specie è proporzionale al fine specifico di perseguire il miglior soddisfacimento dell’interesse pubblico sotteso alla gara”.

La stazione appaltante è tenuta, pertanto, alla riedizione della procedura emendandola del requisito censurato.

Download Gratuito Delibera ANAC 395/2024 - Requisiti speciali

Occorre possedere i requisiti per partecipare a una gara fino all’esecuzione del contratto

I requisiti di partecipazione alle gare – incluso quello dell’adeguata idoneità tecnico economica – devono essere posseduti dai concorrenti senza soluzione di continuità:

• alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara;
• per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto;
• per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.

Inoltre, è fatto obbligo agli operatori economici di dichiarare in fase di gara le circostanze che incidono sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura, con particolare riferimento ai dati che non sono già in possesso della stazione appaltante e quelli che non possono essere acquisiti tramite interoperabilità con le banche dati, evitando, in tal modo, di incorrere in una falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti da rendere in sede di gara.

È quanto ha chiarito l’Autorità Nazionale Anticorruzione con Atto del Presidente n. 1441 del 10 luglio 2024.

Nel provvedimento – relativo ad una procedura negoziata avviata dalla Provincia di Macerata per l’appalto dei lavori di risanamento pavimentazione della strada provinciale Abbadia di Fiastra-Mogliano – ANAC  conferma che “la gara in esame è stata affidata all’impresa sulla scorta di un’attestazione risultata tuttavia non utilizzabile, a fronte dell’intervenuta rescissione del contratto di affitto del ramo annotata nel Registro delle imprese, che aveva consentito la dimostrazione dei requisiti di qualificazione da parte della medesima impresa”.

In tale contesto, l’Autorità “ha evidenziato come l’impresa che ha partecipato alla gara e ha conseguito l’aggiudicazione, ha attestato in modo non veritiero il possesso dei requisiti di carattere speciale e ha taciuto la circostanza, a lei ben nota, riguardante l’intercorsa rescissione del contratto d’affitto di ramo d’azienda, che, come confermato dalla SOA, aveva determinato la perdita dei requisiti speciali”.

Pertanto ANAC ha rilevato “la violazione da parte dell’impresa medesima degli obblighi dichiarativi e dei doveri di lealtà e buona fede esigibili nei riguardi degli operatori economici nell’ambito della partecipazione alle procedure di gara per la realizzazione di un corretto confronto concorrenziale, in relazione alla necessità di  dover rendere note le circostanze che influiscono sul possesso dei requisiti, ancor più se non immediatamente desumibili dalle verifiche effettuate tramite le banche dati in uso, evitando di rendere dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti”.

Da quanto emerso – conclude ANAC – anche se i lavori risultano allo stato ultimati, la stazione appaltante è tenuta a verificare la mancanza di veridicità delle dichiarazioni rese dall’impresa, procedendo di conseguenza, comunicando i risultati entro trenta giorni all’Autorità. “Infine, si rappresenta alla Stazione appaltante la necessità di provvedere alle dovute segnalazioni agli Organi competenti, attesa la possibile rilevanza penalistica del comportamento assunto dalla citata impresa”.

Download Gratuito Atto del Presidente ANAC 1441/2024 - Requisiti dell'operatore economico

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/art-65-codice-appalti-gli-operatori-economici/