Art. 106 codice appalti: modifiche al contratto

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L’art. 106 del codice appalti racchiude le ipotesi con le quali le stazioni appaltanti possono modificare i contratti di appalto durante il periodo di efficacia

Durante la fase di esecuzione di un progetto possono capitare imprevisti che rendono necessarie modifiche ai contratti pubblici. Questo è reso possibile grazie alle indicazioni fornite dall’art. 106 del codice appalti che disciplina in modo dettagliato le ipotesi e le modalità con le quali vengono modificati i contratti durante il periodo di efficacia.

In particolare, l’art 106 codice appalti specifica che non tutte le modifiche del contratto in corso d’opera assumono la veste di varianti in corso d’opera. Infatti, le modifiche ai contratti solo in un caso assumono la connotazione di variante in corso d’opera e cioè quando sono dettate da circostanze impreviste o imprevedibili (come vedremo in seguito). Al difuori di questo caso, le modifiche vengono decise dalla stazione appaltante e si parla, appunto, di modifiche.

E’ fondamentale prevedere anticipatamente la possibilità di modificare il contratto di appalto e di inserire le clausole opportune nei documenti di gara. Al riguardo può esserti d’aiuto:

Il comma 1 dell’art. 106 del codice appalti stabilisce che le modifiche e le varianti dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP (responsabile unico del procedimento), con l’ausilio del direttore dei lavori o del direttore dell’esecuzione del contratto, attraverso le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante.

Art. 106 codice appalti, quali sono le ipotesi in merito alla modifica del contratto in corso di validità?

L’art 106 codice appalti fa una netta distinzione tra le modifiche che comportano la necessità di una nuova procedura d’appalto (comma 6) e quelle che invece possono essere apportate senza la necessità di una nuova procedura (comma 1).

Nello specifico, secondo il comma 1, i contratti possono essere modificati se ricorrono le seguenti ipotesi:

• quando le modifiche sono state previste nei documenti di gara (comma 1 lett. a);
• per lavori, servizi e forniture supplementari (necessari e non inclusi nell’appalto iniziale comma 1 lett b);
• per circostanze impreviste e imprevedibili (comma 1 lett c);
• per sostituzione del contraente (comma 1 lett d);
• quando le modifiche non sono sostanziali e con importi stabiliti in gara (comma 1 lett e);
• quando le modifiche non sono state stabilite in sede di gara e il cui valore è al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria (comma 2).

Il comma 6 chiarisce che la necessità di utilizzare una nuova procedura si ha quando le modifiche da apportare al contratto sono diverse da quelle previste dal comma 1 e dal comma 2.

Tipologie di modifiche dei contratti: varianti e modifiche

Modifica prevista nei documenti di gara

La prima ipotesi di modifica riguarda la possibilità di inserire nei contratti di appalto (forniture, servizi e lavori) clausole di revisione prezzi che siano:

• chiare;
• precise;
• inequivocabili.

Queste clausole, che non alterano la natura generale del contratto, fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti.

Per i contratti di forniture e servizi restano ferme le disposizioni di cui all’art. 1, comma 511, legge 208/2015 (legge di stabilità 2016) che prevede che in caso di variazione dei prezzi, in un aumento o in diminuzione, superiore al 10%, l’appaltatore o il soggetto aggregatore ha facoltà di richiedere una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo.

Per i contratti relativi ai lavori, così come avviene per le finiture e servizi, le modifiche sono ammesse se previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise ed inequivocabili di revisione dei prezzi. La variazione dei prezzi deve essere valutata sulla base dei prezzari di riferimento di cui all’art. 23 comma 7 solo per l’eccedenza in aumento o in diminuzione rispetto al 10% del prezzo originario e nella misura pari alla metà dell’eccedenza.

Modifiche per prestazioni supplementari

I contratti d’appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di gara quando si siano resi necessari lavori, servizi o forniture, supplementari che non erano inclusi nell’appalto iniziale e che un eventuale cambiamento del contraente produca, alla stazione appaltante, entrambi i seguenti effetti:

• da un lato risulti impraticabile, per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale;
• dall’altra, comporti, per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore, notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

L’art 106 precisa, al comma 7 che, per i settori ordinari, il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non sia superiore al 50% del valore del contratto iniziale; nel caso ci fossero più modifiche successive (intese da non aggirare il codice), questa limitazione si applica al valore di ciascuna modifica.

Questa tipologia di modifica richiede un approfondimento sull’analisi costi e preventivi per esplicitare il vantaggio economico che si ottiene affidando direttamente le prestazioni supplementari alla stessa impresa che sta eseguendo l’appalto e non ad un’altra. Per questa ragione può esserti d’aiuto il software di contabilità lavori più usato in Italia dai tecnici italiani, per lavori pubblici di grande e piccole dimensioni; puoi utilizzarlo gratuitamente per 30 giorni.

Circostanze impreviste e imprevedibili

Tra le modifiche concesse, ci sono quelle determinate da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In questo caso le modifiche assumono la connotazione di varianti in corso d’opera. Tra le circostanze impreviste e imprevedibili, rientrano anche la sopravvivenza di nuove disposizioni legislative (o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti). In ogni caso, la modifica non deve alterare la natura generale del contratto.

Ti ricordo che con l’entrata in vigore del PNRR il 30 giugno 2022 tra le tante novità introdotte spiccano le modifiche all’art. 7 (recante: “Ulteriori misure urgenti abilitanti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza”) con i commi 2-ter e 2-quater relativi al costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera.

In particolare, al comma 2-ter, viene espressamente riconosciuto che, tra le circostanze che possono dar luogo a modifiche o varianti dei contratti di appalto in corso di esecuzione, debbano essere annoverate anche gli eventi imprevisti ed imprevedibili che alterino in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell’opera. Con il successivo comma 2-quater, il legislatore ha procedimentalizzato la possibilità per le parti del rapporto contrattuale (stazione appaltante e appaltatore) di proporre varianti in corso d’opera che assicurino, a determinate condizioni, risparmi di spesa da utilizzare in compensazione per far fronte alle sopravvenute variazioni del costo dei materiali.

Modifiche per sostituzione del contraente

Un’altra modifica ammessa si ha quando un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva, inizialmente, aggiudicato l’appalto. Questo è possibile a causa di una delle seguenti ragioni:

• una clausola di revisione inequivocabile in conformità alle disposizioni di cui alla lett a);
• quando all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del codice;
• quando l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.

Modifiche non sostanziali

I contratti d’appalto possono essere modificati quando le modifiche non sono sostanziali (ai sensi del comma 4) e quando le stazioni appaltanti hanno stabilito nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche.

Il comma 4 precisa che una modifica è considerata, invece, sostanziale se vengono soddisfatte una o più delle seguenti condizioni:

• se la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata;
• se la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
• se la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;
• se un nuovo contraente sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli previsti dal comma 1 (lett d).

Modifiche non sono stabilite in sede di gara e al di sotto delle soglie fissate all’art. 35

Ulteriori ipotesi di modifica all’oggetto del contratto sono disciplinate al comma 2 dell’articolo in esame. I contratti possono essere parimenti modificati in corso di esecuzione, senza necessità di una nuova procedura di gara, se il valore della modifica è al di sotto:

• delle soglie fissate all’art. 35;
• del 10% del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura;
• del 15% del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

Il comma precisa, inoltre, che la modifica non deve alterare la natura complessiva del contratto e che, nel caso in cui ci fossero più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Inoltre, se queste modifiche derivano da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, la responsabilità ricade sui progettisti esterni.

Art. 106 codice appalti comma 5 e comma 8: obblighi di comunicazione

Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori che hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lett b) e c) ne danno pubblicità attraverso un avviso pubblicato sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea (comma 5) se sopra soglia, se sotto soglia, invece, la pubblicità avviene in ambito nazionale.

Il comma 8, invece, stabilisce che le modifiche al comma 1, lettera b) e al comma 2 devono essere comunicate all’ANAC entro 30 giorni dal loro perfezionamento.

L’Autorità pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore, l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

In caso di mancata o tardiva comunicazione, l’Autorità irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. Per evitare di incorrere in sanzioni ti consiglio di scaricare un software per compilare tutta la modulistica per lavori pubblici e privati che puoi usare gratis per 30 giorni e ti aiuta a fare tutto correttamente.

Art. 106 codice appalti comma 9 e comma 10: errori progettuali

Il comma 9 prevede che i titolari di incarichi di progettazione siano responsabili dei danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione.

Nel caso di appalti che hanno come  oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

Il comma 10 del presente articolo definisce “errori o omissioni di progettazione” come:

• l’inadeguata valutazione dello stato di fatto;
• la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione;
• il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta;
• la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

Art. 106 codice appalti comma 11: proroga del contratto

Il comma 11 prevede che la durata del contratto può essere modificata per i contratti in corso di esecuzione solo nel caso in cui è stata prevista l’opzione “proroga”  nel bando e nei documenti di gara. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per individuare un nuovo contraente. Per il tempo di durata della proroga, il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni, previste nel contratto, agli stessi:

• prezzi;
• patti;
• condizioni.

Art 106, comma 12, codice appalti: quinto d’obbligo

Il comma 12 prevede che la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In questo caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Previsione delle possibili variazioni nel documento di gara (estratto Capitolato elaborato con PriMus-C)

Come si calcola il quinto d’obbligo?

Il cosiddetto quinto d’obbligo si calcola nella misura del 20% (un quinto, per l’appunto) dell’importo dell’appalto, costituto dall’importo del contratto originario più quelli degli atti successivamente stipulati più le somme eventualmente riconosciute non a titolo risarcitorio all’esecutore in sede di accordo transattivo.

Art. 106 codice appalti comma 13: cessione dei crediti

Il comma 13 prevede che, ai fini dell’opponibilità alle stazione appaltanti, le cessioni dei crediti devono essere stipulate attraverso atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.

La cessione dei crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione è efficace ed opponibile alle stazioni appaltanti previo consenso di queste ultime, da notificarsi al cedente e al cessionario.

Art. 106 codice appalti comma 14: obblighi di comunicazione solo per le varianti in corso d’opera

Il comma 14 del presente articolo prevede obblighi di comunicazione e trasmissione solo per le varianti in corso d’opera.

Per i contratti sotto soglia tutte le varianti devono essere comunicate all’Osservatorio dei lavori pubblici, nelle sezioni regionali, entro 30 giorni dalla loro approvazione. Tale comunicazione è obbligatoria anche per il sopra soglia quando il valore della variante è inferiore al 10%. Qualora si superi tale percentuale, il RUP dovrà inviare la documentazione della variante all’ANAC che ne accerterà l’eventuale illegittimità (obblighi di trasmissione).

In caso di mancata trasmissione delle varianti in corso d’opera comporta sanzioni amministrative (art. 213 dlgs 50/2016, comma 13). Per evitare queste sanzioni, ti consiglio di scaricare un software per compilare tutta la modulistica per lavori pubblici e privati che puoi utilizzare gratis per 30 giorni.

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/art-106-codice-appalti-modifiche-al-contratto/