Applicazione penali appalti pubblici solo per ritardo nell’esecuzione
Applicazione penali per appalti pubblici possibile solo in caso di ritardo di esecuzione: l'ANAC ricorda quanto previsto dal codice appalti
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è intervenuta sulla questione degli affidamenti di progettazione per l’ampliamento degli arrivi dell’aeroporto di Napoli (Capodichino), ribadendo che le penali in materia di appalti pubblici sono previste solo in correlazione a ritardi nell’esecuzione delle prestazioni. Analizziamo nel dettaglio il caso.
Applicazione delle penali per appalti pubblici: l’articolo 126 modificato dal Correttivo
I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o delle prestazioni contrattuali.
L’articolo 126 del Codice disciplina le penali e i premi di accelerazione. In particolare, il comma 1 prevede che le penali siano calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e
l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, non potendo comunque superare, complessivamente, il 10% di
detto ammontare netto contrattuale.
Il D.Lgs. 209/2024 (Correttivo) modifica l’articolo 126 per incentivare gli appaltatori a rispettare i termini per l’esecuzione dei contratti:
- il comma 1 ora prevede un aumento del range percentuale per il calcolo delle penali (i.e., il valore minimo passa da 0,3 a 0,5 per mille mentre il valore massimo dall’1 all’1,5 per mille dell’ammontare netto contrattuale);
- il comma 2 introduce l’obbligo di inserire nel bando o nell’avviso di indizione della gara il riconosciuto del premio di accelerazione, modificando la disciplina sul premio di accelerazione, nonché apportando ulteriori modifiche di coordinamento;
- il comma 2-bis è nuovo ed introduce la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere nel bando o nell’avviso di indizione della gara il riconoscimento di premiali anche in caso di appalti di servizi e forniture, qualora compatibile con l’oggetto dell’appalto.
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Delibera ANAC 73/2024: Legittima l’applicazione della penale per appalto pubblico in caso di aumento del costo dell’opera?
In una gara d’appalto non è consentito inserire una clausola penale che si attivi in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stabilito dall’amministrazione. Nel contesto giuridico italiano, l’applicazione delle penali deve essere correlata almeno al ritardo nell’esecuzione del servizio e non può essere applicata indipendentemente dall’inadempimento prestazionale.
L’ANAC, nella delibera n. 73 del 17 gennaio 2024, ribadisce che nei bandi di gara non possono essere previste penali diverse da quelle per il ritardo nell’esecuzione della prestazione. Questa presa di posizione è giunta in risposta ad un intervento riguardante gli affidamenti per la progettazione dell’ampliamento dell’area “Arrivi” dell’aeroporto di Napoli Capodichino.
L’ANAC ha giudicato “non conforme alla procedura di legge” la decisione della Società di gestione dei servizi aeroporti di applicare una penale all’aggiudicatario dell’appalto qualora l’importo delle opere progettate avesse superato il budget preventivato. La società prevedeva una sanzione pari all’uno per mille dell’importo economico previsto per la fase progettuale, per ogni incremento dell’uno per cento dell’importo delle opere, fino a un massimo del 10% del corrispettivo totale del servizio.
L’ANAC ha evidenziato che, secondo l’articolo 1382 del Codice Civile, la clausola penale è applicabile solo in caso di inadempimento o ritardo nell’adempimento, limitando il risarcimento alla prestazione oggetto del contratto e svolgendo una funzione sanzionatoria. Inoltre, ha ricordato che le penali negli appalti pubblici devono essere proporzionate al ritardo e calcolate in base all’importo contrattuale, senza superare il 10% dello stesso, come stabilito dall’articolo 126 del D.Lgs 36/2023.
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È ancora possibile ridurre le penali per ritardo dopo l’abrogazione del D.P.R. 207/2010?
Con l’abrogazione del D.P.R. 207/2010 e l’entrata in vigore del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023), numerosi operatori del settore si interrogano su alcuni istituti rimasti senza un chiaro riferimento normativo. Uno di questi riguarda la possibilità di ridurre le penali per ritardo nei lavori pubblici, prevista in passato all’art. 145, comma 7, del D.P.R. 207/2010, ma oggi non più espressamente regolata.
La questione è stata recentemente posta al MIT, che ha fornito una risposta chiara, escludendo la possibilità per le stazioni appaltanti di intervenire in via amministrativa sulla misura delle penali, salvo espressa previsione nella lex specialis.
Il D.P.R. 207/2010, nel suo art. 145, comma 7, prevedeva una facoltà per l’esecutore di richiedere, con motivazione, la riduzione delle penali per ritardo, qualora risultassero manifestamente sproporzionate rispetto all’interesse dell’amministrazione. Questa clausola riconosceva in ambito amministrativo un principio di equità sostanziale, assimilabile – seppur in ambito e con modalità diverse – a quanto previsto in ambito civilistico dall’art. 1384 c.c.
Con l’entrata in vigore del D.lgs. 36/2023, l’art. 126 disciplina la quantificazione e l’applicazione delle penali per ritardo. Tuttavia, non viene riproposta la possibilità di disapplicazione o riduzione delle stesse da parte della stazione appaltante, neppure nei casi di evidente sproporzione.
L’art. 1384 del Codice Civile prevede che:
“La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento. “
Questa norma civilistica è invocata da chi auspica una possibile “salvezza” giurisprudenziale nel caso di penali contrattuali eccessive, in mancanza di strumenti specifici offerti dal Codice dei Contratti. Tuttavia, la risposta del MIT, richiamando anche la Delibera ANAC 73/2024 – Penali in caso di aumento dei costi, esclude la possibilità di applicare in via analogica o diretta questa norma al settore dei contratti pubblici.
L’unica possibilità indicata dal MIT per introdurre una flessibilità nella gestione delle penali consiste nella disciplina preventiva all’interno dei documenti di gara, attraverso la lex specialis. In particolare, la stazione appaltante può prevedere espressamente nei documenti di gara:
- le condizioni e i limiti entro cui può essere richiesta la riduzione delle penali;
- i criteri oggettivi su cui basare tale valutazione (ad es. cause non imputabili, interesse pubblico non leso, performance complessiva soddisfacente, ecc.);
- l’eventuale procedura interna (ad es. istanza motivata da parte dell’esecutore e istruttoria tecnica da parte del RUP).
Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/applicazione-penali-appalti-pubblici-solo-per-ritardo-nell-esecuzione/
