Subappalto, legittima la clausola che lo penalizza?

Il Tar Piemonte ha chiarito che è legittima la clausola del bando che attribuisce un maggior punteggio in funzione della minor quota affidata in subappalto

Con il presupposto che “crea problemi nel corso del contratto” i giudici amministrativi piemontesi, nella sentenza n. 578 dell’11 maggio 2018, hanno sancito la legittimità del bando che scoraggia il subappalto, stabilendo che una clausola che premi l’impresa che lo riduce al massimo non è nè discriminatoria nè anticoncorrenziale.

Il caso

Una società pubblica del capoluogo piemontese aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di recapito postale delle bollette e dei solleciti di pagamento; il criterio di aggiudicazione prescelto era quello della offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare, uno dei punti tra i criteri di aggiudicazione prevedeva l’assegnazione di massimo 10 punti per coloro che, concorrendo, intendevano avvalersi della facoltà di subappaltare parte del servizio in quota inferiore al massimo consentito. Il Capitolato speciale ed il Disciplinare prevedevano, inoltre, che i concorrenti indicassero all’interno dell’offerta tecnica la specifica quota percentuale da subappaltare.

La società cooperativa A partecipava al bando manifestando l’intenzione di subappaltare una parte del servizio ma, a differenza dell’altra società partecipante (B), non specificava la quota.

La Commissione di gara, esperite le formalità di gara previste, aggiudicava il servizio alla società B.

Contro la determinazione di aggiudicazione definitiva del servizio, e le clausole del bando e del disciplinare che premiavano la minor quota affidata in subappalto, la società cooperativa A ricorreva al Tar.

La società A contestava la clausola del bando che premiava con punteggi ad hoc l’offerta dell’azienda capace di limitare al minimo i subaffidamenti, ritenendola “discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto impedirebbe a numerosi operatori, che non sono in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritengono di non poter eseguire direttamente tutto l’appalto, di partecipare alla gara“.

La sentenza

I giudici amministrativi piemontesi hanno ritenuto manifestamente infondato il ricorso.

Essi hanno infatti ritenuto che la clausola che ‘premia’ il minimo ricorso al subappalto è idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l’intero territorio da servire.

Un’impresa di piccoli o medie dimensioni può agevolmente sopperire ad una carenza organizzativa mediante ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese: per questo, secondo il Tar, la clausola non è affatto di per sé preclusiva della partecipazione alla gara.

E’ vero che la Corte di Giustizia della Unione Europea ha affermato che “il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile)”.

Ma è la stessa Corte che chiarisce che “la restrizione può essere giustificata qualora sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine“.

Ed infatti in una sentenza resa sul ricorso C-298/15 la stessa Corte, nel vietare il subappalto per l’esecuzione di opere “principali”, rilevava che “la disposizione è stata adottata allo scopo di ostacolare una pratica esistente che consiste, per un offerente, nel far valere capacità professionali al solo fine di aggiudicarsi l’appalto di cui trattasi, con l’intento, non già di eseguire esso stesso i lavori, bensì di affidarne la maggior parte o la quasi totalità a subappaltatori, pratica che comprometteva la qualità degli stessi lavori e la loro corretta realizzazione.”

Il Tar sentenzia che il subappalto è “un istituto per natura foriero di problematiche, verosimilmente per la ragione che nella prassi è stato non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni“.

Il Collegio ritiene perciò che la clausola che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto norme a tutela dell’ambiente).

 

Clicca qui per scaricare la sentenza del Tar Piemonte n. 578 dell’ 11 maggio 2018

Clicca qui per conoscere PriMus-C, il software per Capitolati d’Appalto, Documenti e Relazioni

 

Vuoi rimanere aggiornato su questo argomento e sulle principali novità legate al mondo dell'edilizia?

Iscriviti GRATIS alla Newsletter

0 commenti

Lascia un Commento

Vuoi partecipare alla discussione?
Fornisci il tuo contributo!

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato. I campi obbligatori sono contrassegnati *