Offerte anomale, vale sempre il principio della invarianza della soglia?

CdS: in caso di offerte anomale, il principio della invarianza della soglia può non essere applicato se un concorrente impugna l’atto di ammissione

Con la sentenza n.2579 pubblicata il 27 aprile 2018, il Consiglio di Stato ha chiarito che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non può considerarsi conclusa almeno finché non sia decorso il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato.

I giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che il principio della invarianza della soglia deve essere interpretato nel senso di rendere irrilevanti, sul calcolo della soglia, le vicende procedimentali relative alla fase di ammissione alla gara in relazione alla documentazione amministrativa.

Tuttavia, continuano gli stessi giudici, non si deve per questo escludere che la soglia possa essere rideterminata nella fase procedimentale nella quale, aperte le buste contenenti le offerte economiche, si renda necessario verificare la legittimità/illegittimità dell’offerta economica ex se, in quanto, in tale fase procedurale, prevalenti esigenze di coerenza impongono alla stazione appaltante di rideterminare la soglia, tenendo conto esclusivamente delle offerte economiche di cui è stata verificata l’ammissibilità.

Lo sbarramento previsto dall’art. 95 comma 15 del Nuovo Codice degli appalti, quindi,  non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini previsti dall’art. 120, comma 2 bis del Codice del processo amministrativo, in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili, per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara, e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto.

Il caso

In una gara per l’affidamento della gestione del servizio infermieristico e assistenziale per una residenza per anziani della provincia di Venezia, risultano ammessi 6 operatori.

La lettura dei punteggi relativi all’offerta tecnica e delle offerte economiche determina la graduatoria finale, che vede al primo posto la società A, seguita dalla società B e dalla società C.

Acclarato che la società A aveva presentato un’offerta in cui, sia il punteggio relativo al prezzo che quello relativo alla qualità, era risultato superiore ai 4/5 dei corrispondenti punti massimi previsti dal capitolato di gara, la stazione appaltante ha dichiarato la relativa offerta anomala (art. 97 comma 3 d.lgs. 50/2016): pertanto la società A viene esclusa dalla gara.

La società C ricorre dinanzi al Tar competente, impugnando il decreto con cui la società A era stata ammessa alla procedura sostenendo che la società A sarebbe dovuta essere esclusa per insussistenza del requisito della regolarità contributiva alla data di scadenza per la presentazione delle offerte.

E per le stesse ragioni impugna anche il provvedimento di esclusione.

In entrambi i giudizi, accomunati, si sono costituiti sia la stazione appaltante che la società B.

Il Tar Veneto conclude il giudizio accogliendo il ricorso della società C e rilevando che, sull’esito del ricalcolo dei punteggi sulla base delle valutazioni già espresse dai commissari, la società C avrebbe ottenuto un punteggio superiore a quello della società B.

Contro tale sentenza la società B ricorre al Consiglio di Stato, fondando il ricorso sulla violazione dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. 50/2016.

La sentenza del CdS

I giudizi di Palazzo Spada hanno respinto l’appello.

Come detto la tesi della società B si fonda sull’assunto che la società C non avrebbe potuto più impugnare l’ammissione della società A alla gara, in base al principio della invarianza della soglia

d. lgs. 50/2016 – articolo 95, comma 15

«ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte»

Il tutto si incentra, quindi, sul momento in cui debba considerarsi conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte.

Secondo la società B la situazione deve considerarsi cristallizzata al momento della definizione della graduatoria.

Secondo il giudice amministrativo di primo grado, invece, se così fosse, la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introdotta per effetto delle nuove disposizioni sui contratti pubblici, non avrebbe senso, né ragione di esistere.

Quindi, sostengono i giudici del Tar, se si vuole dare un senso al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. ed eliminare l’apparente contraddizione esistente tra questa disposizione e quella dell’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, si deve interpretare quest’ultima (invarianza della soglia) nel senso che l’irrilevanza, ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, di ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione ed esclusione delle offerte, valga  non già per la tempestiva impugnazione dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, ma esclusivamente per l’impugnazione dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti effettuata contestualmente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, quale provvedimento conclusivo della procedura concorsuale e, comunque, per qualsiasi ulteriore esclusione di un concorrente disposta, dalla stazione appaltante o a seguito di apposito giudizio, successivamente alla sua espressa ammissione.

Il CdS ha ritenuto quindi meritevole di conferma la conclusione a cui è giunto il Tar Veneto, confermandone il giudizio.

 

Clicca qui per scaricare la Sentenza del Consiglio di Stato n. 2579 del 27 aprile 2018

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