Linee guida Anac direttore dei lavori, approvazione con tante riserve del Consiglio di Stato

Linee guida Anac direttore dei lavori e direttore dell’esecuzione: il CdS esprime parere favorevole, ma con una serie di osservazioni e condizioni da rispettare

Il Consiglio di Stato ha fornito il parere n. 2282/2016 in merito allo schema di decreto del MIT di approvazione delle seguenti linee guida Anac, elaborate in attuazione da quanto disposto dal  nuovo Codice appalti (dlgs 50/2016):

  • il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto
  • il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, natura vincolante delle linee guida

Lo schema di decreto di approvazione delle linee guida si compone di due soli articoli:

  • il primo articolo approva le linee guida Anac che vengono riportate in due allegati al decreto
  • il secondo dispone le abrogazioni

Secondo il CdS, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva. Ciò rende difficile percepire la natura vincolante delle linee guida.

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, natura regolamentare

Il compito delle linee guida Anac sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione è quello di fornire disposizioni vincolantiindicazioni chiare e precise per gli operatori. Secondo il CdS, le linee guida sono redatte in forma troppo discorsiva ed appaiono talvolta prolisse, dispersive, ripetitive di precetti primari.

Ne occorre pertanto una riformulazione in veste di articolato, con maggiore sinteticità.

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, ripetizioni di norme primarie

Le linee guida, secondo il CdS, contengono alcune disposizioni ripetitive rispetto a quanto già stabilito dal codice appalti. Tale ripetizione appare contraria ai canoni di semplificazione, riduzione dello stock normativo, certezza del diritto.

L’eventuale non pedissequa riproduzione della norma primaria da parte delle linee guida potrebbe ingenerare negli interpreti e di settore incertezze operative.

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, le abrogazioni  e contrasti normativi

Secondo il CdS il dm di recepimento crea contrasti rispetto al quadro abrogativo già previsto dal Codice appalti agli artt. 216 e 217.

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, relazione AIR inadeguata

Secondo il CdS, la relazione AIR ha un ruolo fondamentale: l’analisi di impatto della regolazione pervenuta non fornisce gli elementi di conoscenza indispensabili per la comprensione del fenomeno oggetto di regolamentazione e per la conseguente individuazione delle norme appropriate.

Nel caso specifico l’analisi avrebbe potuto essere condotta mediante:

  • un esame della copiosa giurisprudenza contabile in tema di danno erariale arrecato dal direttore dei lavori/dell’esecuzione
  • l’acquisizione di dati statistici sui procedimenti contabili e penali che coinvolgono il direttore dei lavori/dell’esecuzione

Linee guida Anac e Consiglio di Stato, terminologia utilizzata

Nel vecchio codice, il “direttore dell’esecuzione del contratto” era figura onnicomprensiva che includeva il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture (art. 119 dlgs 163/2006).

Nel nuovo codice il direttore dell’esecuzione del contratto è figura diversa dal direttore dei lavori (artt. 101 e 111) e si riferisce evidentemente ai contratti di servizi e forniture (art. 111, comma 2).

Secondo il Cds sarebbe corretto mantenere la terminologia previgente, ossia il direttore dell’esecuzione del contratto come genus che comprende il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di servizi o forniture.

A tal fine suggerisce di modificare il titolo:

Il Direttore dell’Esecuzione”

con il seguente titolo:

“Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture”

Drafting

Secondo il CdS il linguaggio adottato deve essere il più possibile omogeneo. L’uso delle lettere maiuscole deve essere limitato allo stretto necessario secondo la grammatica italiana; dovranno usarsi le iniziali minuscole e non maiuscole per le parole “codice”, “direttore dei lavori”, “direttore dell’esecuzione”.

Condizioni da rispettare per parere favorevole

La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dei lavori.

Eliminazione delle ripetizioni

Secondo il CdS occorre emendare il testo delle linee guida da tutte le ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi. Al riguardo fornisce l’elenco di tutti i punti da sopprimere.

Eliminazione delle disposizioni in contrasto con il codice

Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la rimozione o la modificazione delle previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice appalti.

Al riguardo il CdS  fornisce l’elenco di tutti i punti contenenti disposizioni in contrasto con il codice.

Formulazione delle linee guida mediante articolato

Le linee guida vanno strutturate come un articolato e non come una formulazione discorsiva per paragrafi, per giunta caratterizzati molto spesso da notevole lunghezza, ripetizioni di norme,  assenza di un ordine compiuto, disorganicità.

Rilievi del CdS sulle singole disposizioni previste nelle 2 linee guida

Il CdS procede dunque all’analisi dettagliata di tutti i punti delle 2 linee guida Anac (direttore dei lavori e direttore dell’esecuzione).

Al riguardo fornisce tutta una serie di rilievi e considerazioni su ogni singola disposizione.

Conclusioni

In definitiva il CdS fornisce parere favorevole ma con riserva, subordinandolo al rispetto delle condizioni espresse in motivazione.

Legislazione oscura, imperfetta o incompleta: correzione al codice appalti

In ultimo, il CdS, in base a quanto disposto dall’art. 58 del regio decreto 444/1942 (legislazione che appare oscura, imperfetta o incompleta) dispone la trasmissione del parere al Presidente del Consiglio dei Ministri affinché valuti l’effettiva correzione dello stesso codice appalti.

In particolare, il CdS invita a valutare:

  • l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1, nella parte in cui non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima
  • l’opportunità di correzione in ordine agli artt. 31, comma 5, e 111, comma 2, assegnando alle linee guida sul direttore dell’esecuzione, anziché a quelle relative al Rup, la competenza a disciplinare i casi in cui il direttore dell’esecuzione deve essere un soggetto diverso dal Rup
  • se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 101, nella parte in cui contempla la figura dell’assistente solo per il direttore dei lavori e non anche per il direttore dell’esecuzione di servizi e forniture
  • se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 102 comma 8 ovvero 111 comma 2, nella parte in cui non è demandata né alle linee guida sul collaudo né alle linee guida sul direttore dell’esecuzione la disciplina di dettaglio della verifica di conformità per servizi e forniture

 

Clicca qui per scaricare il parere del Consiglio di Stato 2282/2016

 


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