Appalti senza gara: pubblicate in Gazzetta le linee guida Anac n. 8 relative ai “servizi infungibili”

Servizi infungibili, basta appalti senza gara in misura spropositata in deroga alle norme. Pubblicate in Gazzetta le linee guida n. 8 per combattere il “lock-in”

Con determinazione n. 950 del 13 settembre 2017 l’Anac, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del dlgs 50/2016, la emanato linee guida n.8 recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Le suddette linee guida sono pubblicate in Gazzetta Ufficiale n. 248 del 23 ottobre 2017.

La pubblicazione del documento avviene a seguito del parere positivo del Consiglio di Stato n. 1703 del 18 luglio 2017.

L’affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti.

Pertanto, l’Anac ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

Linee guida n. 8

La scelta della procedura negoziata senza bando deve essere opportunamente motivata sulla base dei risultati di un’indagine di mercato.

Stop dunque ai troppi appalti senza gara, con il pretesto che un particolare servizio o fornitura di un bene possa essere reso solo da un’impresa.

L’Anac ha osservato che troppo spesso le stazioni appaltanti ricorrono ad affidamenti mediante procedura negoziata senza bando (art. del Codice). Solitamente le motivazioni addotte sono legate a

  • esistenza di privative
  • infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare
  • costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore

Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui:

  • il settore sanitario
  • le acquisizioni di servizi e forniture informatiche
  • i servizi di manutenzione
  • gli acquisti di materiali di consumo

L’Anac prepara una nuova linea guida per combattere una delle prassi più abusate per aggirare le procedure di indizione della gara a danno della concorrenza.

Servizi infungibili, privative, esclusività e lock-in

Infungibilità ed esclusività non sono sinonimi.

L’esclusività attiene all’esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio.

L’infungibilità fa riferimento all’esclusività di un bene a soddisfare un bisogno: un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

Si deduce che:

  • un bene può sostituire un altro bene soggetto a privativa industriale se riesce a soddisfare lo stesso bisogno
  • un bene può essere infungibile anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso

Dunque esclusività e infungibilità sono 2 cose differenti.

L’infungibilità è conosciuta nella letteratura economica e antitrust con il termine di lock-in. Si tratta di un fenomeno spesso associato al settore dell’ICT, ma che può presentarsi anche in altri settori.

La Commissione Europea ha recentemente fornito la seguente definizione di lock-in per gli appalti nel settore informatico:

Il lock-in si verifica quando l’amministrazione non può cambiare facilmente fornitore alla scadenza del periodo contrattuale, perché non sono disponibili le informazioni essenziali sul sistema che consentirebbero a un nuovo fornitore di subentrare al precedente in modo efficiente

Servizi infungibili, cosa prevede la norma

Relativamente ai beni infungibili, il legislatore (comunitario e nazionale) ha previsto deroghe all’evidenza pubblica: in tali casi, infatti, l’esito di una gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela. Conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Trattandosi di una deroga all’evidenza pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata.

Linee guida Anac ai servizi infungibili

I fatti dimostrano che quando si scopre una scorciatoia, troppo spesso si cerca di percorrerla, anche quando sarebbe vietato.

I numeri diffusi dall’Anac dicono che ogni anno in Italia si aggiudicano senza bandi appalti per 15 miliardi di euro. Non sempre questa scelta è motivata con il fatto che a garantire un servizio/bene/lavoro sia una sola impresa.

Di qui la scelta dell’Anac di prevedere una nuova Linea guida con le istruzioni per le PA.

Per raggiungere l’obiettivo l’Anac chiede alle PA uno sforzo di programmazione. Ma soprattutto chiede di sfruttare una delle principali novità introdotte dal nuovo Codice degli appalti: la possibilità di avviare consultazioni di mercato prima di bandire la gara (prima era vietata).

L’analisi serve a ridurre l’asimmetria informativa con le imprese e anche a evitare di trovarsi incastrati in fenomeni di lock-in.

Prima di avviare la consultazione, la PA deve informare il mercato, pubblicando un avviso sul proprio sito per almeno 15 giorni.

L’avviso deve indicare nel dettaglio:

  • le esigenze dell’amministrazione
  • i costi attesi

I risultati dell’indagine di mercato vanno quindi riportati nella delibera a contrarre insieme alle conclusioni che inducono eventualmente a procedere con la trattativa privata.

Non è corretto giustificare la decisione di evitare la gara sulla base di consultazioni effettuate in passato: la dimostrazione dell’infungibilità del servizio deve essere attuale.

 

Clicca qui per scaricare le linee guida Anac n.8

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