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Limite al subappalto: le proposte dell’ANAC

Dopo la bocciatura europea dei limiti all’utilizzo del subappalto previsti dal Codice appalti, l’ANAC ha inviato al Governo alcune possibili soluzioni alle criticità emerse

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha inviato un atto di segnalazione a Governo e Parlamento, con cui formula alcune proposte per una urgente modifica normativa inerente la disciplina del subappalto di cui all’art. 105 del Codice appalti alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia europea (CGUE).

Ricordiamo infatti che con sentenza dello scorso 26 settembre la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha evidenziato la non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un limite quantitativo al subappalto, concepita per prevenire rischi di infiltrazione criminale.

La sentenza CGUE ha origine da una richiesta del TAR Lombardia, che ha statuito la non conformità al diritto UE della norma nazionale.

Il quadro normativo di riferimento

I limiti al subappalto sono inseriti nell’ordinamento giuridico italiano con l’art. 105 del vigente Codice (Dlgs 50/2016), che prevede:

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 % dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal dl n. 32/2019 (Sblocca cantieri), convertito nella Legge n. 55/2019, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui anche talune inerenti il subappalto.

Lo stesso decreto Sblocca cantieri ha poi inciso su un’altra previsione dell’art. 105, ovvero il comma 6, disponendo la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie UE.

La finalità della più stringente norma nazionale rispetto a quella prevista dal legislatore comunitario, è sempre stata, come è noto e come risulta dalla riproposizione del limite quantitativo nelle normative sugli appalti che si sono succedute dal 1990 fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza della sostenibilità sociale, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto, quello del subappalto, in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse.

Le proposte di modifica avanzate dall’ANAC

Auspicando una opportuna compensazione tra le esigenze di flessibilità imprenditoriale, riconosciute a livello europeo, e le esigenze nazionali di sicurezza pubblica, l’Autorità ha prospettato varie possibili soluzioni relativamente ai profili critici emersi in sede UE.

Il limite quantitativo al subappalto

Nel contesto sopra descritto, appare preliminarmente utile evidenziare come la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto.

La Corte ha segnalato che il problema del limite quantitativo derivi da un’applicazione indiscriminata rispetto:

  • al settore economico interessato;
  • alla natura dei lavori;
  • all’identità dei subappaltatori;
  • al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso.

Una possibile soluzione potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.

In tal senso, alcuni dei criteri, da fissare in via esemplificativa, potrebbero individuarsi a partire da quelli indicati dalla Corte nella sentenza, cioè il settore economico o merceologico di riferimento, la natura (ad esempio principale/prevalente o accessoria) della prestazione, ma anche specifiche esigenze che richiedono di non parcellizzare l’appalto, con finalità di carattere preventivo rispetto a fenomeni di corruzione, spartizioni o di rischio di infiltrazioni criminali.

Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, in particolare al superamento di determinate soglie, potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice.

 

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