È possibile bandire una gara con compenso professionale pari a zero?

Incarico professionale a titolo gratuito: il CdS dichiara che un bando di gara può prevedere il solo rimborso spese, senza compenso, in quanto è comunque garantito un ritorno di immagine

Il Consiglio di Stato è chiamato ad esprimersi su una questione molto delicata relativa al fatto di formulare un bando di gara contemplando incarichi professionali a titolo gratuito.

Entrando nello specifico, il Comune di Catanzaro aveva indetto un bando di gara che prevedeva un incarico professionale a titolo gratuito e

che l’importo del rimborso di tutte le spese documentate e preventivamente autorizzate dal RUP, di qualunque genere ed in ogni caso dovute relative alle prestazioni da effettuare, sostenute dai professionisti costituenti il Gruppo di progettazione incaricato e dai propri consulenti e collaboratori per lo svolgimento dell’incarico affidato ammonta ad euro 250.000,00, finanziati con fondi del bilancio comunale

Inoltre, il disciplinare di gara precisava che l’importo dell’appalto posto a base di gara fosse di euro 1,00 e che il costo della polizza assicurativa, riferita all’incarico professionale, rientrasse nel rimborso spese.

Contro questo bando, gli ordini professionali (architetti, ingegneri, geometri, periti, geologi) della Provincia di Catanzaro avevano proposto ricorso al Tar Calabria, in quanto sarebbe stato illegittimo prevedere una prestazione professionale a titolo gratuito.

Il Tar Calabria accoglieva il ricorso degli Ordini professionali; conseguentemente, il Comune di Catanzaro procedeva in appello al Consiglio di Stato.

La sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4614/2017 si esprime sul ricorso del Comune.

Secondo l’Amministrazione appellante, in linea generale l’ordinamento non vieta una prestazione d’opera professionale a titolo gratuito a vantaggio di una pubblica Amministrazione e neppure con riguardo al sistema dei contratti pubblici (nel cui ambito, del resto, è ammessa la sponsorizzazione). L’Amministrazione aggiunge, inoltre, che la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa dei professionisti sarebbe avvenuta circoscrivendo preventivamente lo spazio della valutazione alla sola offerta tecnica.

Va innanzitutto precisato che l’art. 3 (definizioni), lett. ii), del dlgs n. 50/2016 definisce gli “appalti pubblici” nel seguente modo:

contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi

Occorre dunque chiarire la portata ed il significato, nei particolari contesti detti, dell’espressione “a titolo oneroso.

Secondo il Consiglio di Stato la caratterizzazione di “onerosità” sembra muovere dal presupposto che il corrispettivo dell’appalto costituisca un elemento strumentale e indefettibile per la serietà dell’offerta e per l’affidabilità dell’offerente nell’esecuzione della prestazione contrattuale.

In realtà, la ratio di mercato cui si è accennato, di garanzia della serietà dell’offerta e di affidabilità dell’offerente, può essere ragionevolmente assicurata da altri vantaggi, economicamente apprezzabili anche se non direttamente finanziari, potenzialmente derivanti dal contratto.

Per i giudici di Palazzo Spada, può essere ammesso, dunque, che l’aspirante contraente possa prescindere non già da un’utilità economica, ma solo da un’utilità finanziaria: perché l’utilità economica si sposta su leciti elementi immateriali inerenti il fatto stesso del divenire ed apparire esecutore, evidentemente diligente, della prestazione richiesta dall’Amministrazione.

Conseguenza di una tale considerazione è la preferenza, nell’ordinamento dei contratti pubblici, per un’accezione ampia e particolare (rispetto al diritto comune) dell’espressione “contratti a titolo oneroso“, tale da dare spazio all’ammissibilità di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’Amministrazione appaltante.

La titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione con il valore della controprestazione, vale a dire della sponsorizzazione, con cui si ha dunque lo scambio di denaro contro un’utilità immateriale, costituita dal ritorno di immagine.

Sempre per i giudici, l’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi contemplato dal bando qui gravato: il che rappresenta un interesse economico.

Pertanto il Consiglio di Stato accoglie il ricorso dell’Amministrazione ritenendo che ci sia un effetto, indiretto, di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, come conseguenza della comunicazione al pubblico dell’esecuzione della prestazione professionale.

Il ricorso ad un siffatto contratto è stato già sottoposto anche al parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Calabria, che, con atto 10 febbraio 2016, ha ritenuto, seppure con ragionamento diverso, che l’Amministrazione comunale può “procedere alla indizione di un bando pubblico per il conferimento di incarico gratuito di redazione del nuovo piano di sviluppo comunale, con la previsione del mero rimborso delle spese sostenute. Tuttavia, il bando dovrà integrare tutti gli elementi necessari per l’esatta individuazione del contenuto della prestazione richiesta, onde consentire la valutazione oggettiva degli elaborati tecnici che vengono così prodotti, senza pretesa di corrispettivo, dai tecnici interessati a prestare appunto gratuitamente la propria opera professionale”.

 

Clicca qui per scaricare la sentenza n. 4614/2017

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