Appalti pubblici, la penale va considerata illecito professionale?

Il pagamento di una penale nei confronti della stazione appaltante non è illecito professionale e non può essere causa di esclusione da una gara pubblica

Il pagamento di una penale non può essere causa di esclusione. Lo ha affermato il Tar Campania con la sentenza n. 99/2018, chiarendo che non può esservi alcuna conseguenza se le parti si accordano per sanare un inadempimento senza ricorrere alla Giustizia.

Questo significa che l’operatore economico non va escluso dalla gara.

Il Tar ha aggiunto che si è in presenza di un illecito professionale quando il comportamento scorretto viene accertato dal giudice al termine di un contenzioso.

In base al Codice Appalti (dlgs 50/2016), infatti, la stazione appaltante può escludere da una gara un operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

L’articolo 80 comma 5 fornisce anche un’elencazione di ipotesi idonee a configurare il grave illecito professionale:

  • significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata o accertata in giudizio, o che hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
  • tentativo di influenzare le decisioni della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate;
  • fornire informazioni false o fuorvianti che influenzino le decisioni dell’ente appaltante sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione nello svolgimento della gara.

Il caso

Un ente appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento dei servizi di vigilanza armata e controllo, sorveglianza e prevenzione incendio e reception di una propria sede territoriale.

Un’impresa concorrente, risultata prima in graduatoria, veniva esclusa perché, in precedenza, un contratto simile con altro ente si era concluso col pagamento di una penale: l’ente appaltante aveva quindi ritenuto che l’impresa concorrente si fosse resa colpevole di grave inadempimento.

Occorre precisare che il precedente contratto, svolto per un altro ente appaltante, aveva ad oggetto il servizio di prelievo, trasporto, contazione, smaltimento e accredito bancario di valori.

Il provvedimento di esclusione veniva contestato, con un ricorso davanti al giudice amministrativo, dall’impresa concorrente, la quale riteneva non sussistessero i presupposti indicati dalla norma.

Al termine del giudizio i giudici amministrativi hanno accolto il ricorso dell’impresa concorrente esclusa annullando l’atto impugnato dall’ente appaltante.

La sentenza

Il Tar Campania ha evidenziato anzitutto come l’elencazione contenuta nel Codice Appalti delle ipotesi che configurano il grave illecito professionale non può considerarsi solo esemplificava, ed ha quindi valore cogente.
Considerato i riferimenti contenuti nella norma all’esistenza di un provvedimento giurisdizionale, ne consegue che non possono essere esclusi i concorrenti qualora l’inadempimento sia oggetto di ricorso in sede giudiziaria o che non sia stato oggetto di accertamento giurisdizionale.

Per questo il Tar Campania ha ritenuto che l’avvenuta transazione (pagamento della penale) non rientra in alcuna delle ipotesi indicate dalla norma, anche se intervenuta a valle di un ritenuto inadempimento dell’impresa.
Infatti la sentenza chiarisce che l’obbligo risarcitorio e le penali, se inseriti in una transazione, non costituiscono espressione di un potere giurisdizionale, ma rappresentano un accordo intervenuto tra le parti, che non presuppone quindi un intervento del giudice che abbia inflitto il risarcimento danni o le penali quali conseguenza dell’inadempimento.

La sentenza ha toccato anche un altro aspetto.

In essa i giudici amministrativi campani, richiamando le Linee guida ANAC n.6/2017, hanno voluto precisare che, dalla lettura del provvedimento impugnato, diffusamente motivato, non emerge in alcun modo che la stazione appaltante abbia considerato con attenzione la circostanza che l’inadempimento sia avvenuto nell’ambito di un servizio diverso rispetto a quello oggetto della gara.
Secondo i giudici quindi non è stato correttamente considerato che il preteso inadempimento, assurto a grave illecito professionale, è insorto nell’ambito di una diversa prestazione e che, in precedenti analoghe prestazioni svolte per conto del medesimo committente, non siano emerse problematiche relative alla qualità dei servizi svolti.

Penale e illecito professionale: cosa dicono le linee guida ANAC

Il provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono, con orientamento che il Collegio condivide, la giurisprudenza (CdS Sez. III, 23-11-2017, n. 5467; Tar Toscana Firenze Sez. I, 01-08-2017, n. 1011) e le linee guide adottate dall’ANAC ai sensi del medesimo art. 80 c. 13 cod. appalti (in particolare, i punti 6.3 e 6.4. delle linee guida n. 6/2017):
6.3 Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato.
6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.

 

Clicca qui per scaricare la sentenza del Tar Campania n. 99/2018

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