Il Rup può essere anche presidente della commissione di gara?

Con una sentenza del Consiglio di Stato si chiarisce quando è possibile per il Rup (o altro soggetto aggiudicatore) essere anche presidente della commissione di gara

Con la sentenza n. 6082/2018 del Consiglio di Stato viene chiarito in quali caso il Rup (Responsabile unico del procedimento) o un altro soggetto aggiudicatore, può svolgere anche la funzione di presidente della commissione di gara o di semplice commissario.

I fatti in breve

Una Centrale Unica di Committenza (CUC) indice una gara per l’individuazione del concessionario del servizio farmaceutico di una farmacia comunale di nuova istituzione.

La società che arriva seconda presenta ricorso contro il Comune, la CUC e la ditta prima classificata, in base al seguente motivo:

 violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, per avere il tecnico ricoperto le funzioni, tra di loro incompatibili, di dirigente della CUC incaricato della redazione del bando di gara oltre che di presidente della commissione giudicatrice.

Il giudice di primo grado, e successivamente il TAR bolognese, hanno ritenuto non incompatibile l’ufficio di presidenza della commissione giudicatrice con le funzioni di dirigente della CUC.

La società appellante, nel presentare ricorso al CdS, ribadisce che:

  • nel caso di specie il presidente della commissione ricopriva le funzioni di presidente della centrale di committenza designato ad interim, e in tale qualità egli aveva elaborato e approvato gli atti di gara, designato sé stesso quale presidente della commissione e designato i commissari
  • la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l’insussistenza di un’incompatibilità in concreto in relazione alla svolgimento sia della funzione di presidente della commissione di gara sia delle funzioni amministrative in precedenza assolte e, quindi, con riguardo alla possibile incidenza che tale cumulo di ruoli avrebbe potuto determinare sul processo di valutazione delle offerte
  • l’incompatibilità si ricaverebbe, nel caso specifico, dal fatto che il presidente della commissione di gara, in qualità di dirigente della centrale unica di committenza, ha approvato un bando differente rispetto alle indicazioni fornite dal dirigente del Comune, in particolare nella individuazione del valore della concessione, stimato non secondo il criterio del fatturato (come suggerito nella relazione del dirigente comunale) ma secondo il diverso criterio del corrispettivo da riconoscere al comune.

La gara è soggetta alle disposizioni dell’art. 77 comma 4 del nuovo codice dei contratti, che nella sua versione originaria disponeva che:

i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), dlgs n. 56/2017, il comma 4 è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale:

la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.

Il Consiglio di Stato pur rivelando un doppio orientamento giurisprudenziale:

  • una parte della giurisprudenza ritiene una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l’incarico di componente e finanche di presidente della commissione. Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3.
  • un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

concorda con la seconda interpretazione e respinge il ricorso, precisando:

  • innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione
  • la stessa ANAC era giunta ad affermare l’inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida del 26 ottobre 2016, aveva affermato che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”
  • il legislatore integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

 

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