Il limite del 30% dei lavori in subappalto è in contrasto con il diritto europeo

La Corte Europea con un’importantissima sentenza stabilisce che il limite del 30% ai lavori in subappalto previsto dal Codice appalti è in contrasto con il diritto UE

Con la sentenza del 26 settembre 2019 della Corte di Giustizia Europea si stabilisce che l’art. 105, paragrafo 2, terza frase, del dlgs n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici o Codice appalti) è in contrasto con i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

Di seguito analizziamo cosa prevedono la norma italiana, il diritto europeo e la sentenza della Corte Europea.

Le norme italiane: il Codice appalti

Ricordiamo che in Italia a regolamentare la materia dei subappalti è l’art. 105 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016).

In particolare, al paragrafo 2, terza frase, esso riporta:

Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

La Corte Europea tuttavia non ha tenuto presente (poiché è stata chiamata ad esprimere una decisione in materia molto prima del 2019) che con la legge n. 55/2019 (Sblocca cantieri) è stata momentaneamente innalzata, dal 30% al 40%, nei bandi di gara, e fino al 31 dicembre 2020, la soglia massima degli importi complessivi subappaltabili.

Il diritto europeo

L’UE regolamenta il tema degli appalti pubblici con la direttiva 2014/24, che al comma 1 ed al comma 78 prevede:

1) L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

78) È opportuno che gli appalti pubblici siano adeguati alle necessità delle piccole e medie imprese(…).

Inoltre, l’art. 18 di tale direttiva, «Principi per l’aggiudicazione degli appalti», al paragrafo 1, primo comma, dispone quanto segue:

Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata.

Occorre ricordare che tale direttiva ha l’obiettivo di garantire nell’aggiudicazione degli appalti pubblici il rispetto della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento, della libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.

I giudici europei ricordano che :

secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.

La difesa dell’Italia

Il Governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.

Più specificamente, il Governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi.

Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.

La decisione della Corte Europea

I giudici europei infine, nella sentenza del 26 settembre 2019 stabiliscono:

anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Orbene, in particolare la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.

Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste della direttiva 2014/24. D’altronde il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.

Pertanto una restrizione al ricorso del subappalto come quella prevista dall’art. 105 del Codice appalti non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.

Clicca qui per scaricare la sentenza della Corte di Giustizia Europea

 


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