Gravi illeciti professionali previsti dal Codice Appalti, chiarimenti dal CdS

I gravi illeciti professionali elencati nel Codice Appalti hanno valore esemplificativo e non tassativo, per cui nelle gare d’appalto la stazione appaltante ha potere discrezionale

La sentenza n. 1299/2018 del Consiglio di Stato  fornisce nuovi chiarimenti in merito ad un caso di gravi illeciti professionali rilevanti.

L’articolo 80 comma 5 lettera c) del Codice Appalti annovera tra i gravi illeciti professionali:

  • le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
  • il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  • il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (Linee guida n. 6 di ANAC).

Con la sentenza in oggetto i giudici hanno sottolineato che questo elenco non è tassativo, ma vuole dare degli esempi alle Stazioni Appaltanti, chiamate a valutare e dimostrare l’idoneità dei partecipanti con mezzi adeguati.

In sostanza il CdS chiarisce che l’illecito professionale, che costituisce una delle cause di esclusione dalle gare, può sussistere anche al di fuori delle ipotesi elencate all’art. 80 comma 5, lettera c) del dlgs 50/2016.

Di conseguenza all’ente appaltante resta un adeguato margine di discrezionalità per valutare se determinati inadempimenti, pur non configurando le ipotesi previste dalla norma, costituiscano un grave illecito professionale. In quest’ultimo caso deve però motivare e spiegare le sue scelte in modo approfondito.

Il caso

In una procedura di gara per l’affidamento di un servizio di coperture assicurative l’ente appaltante (un Consorzio sardo) escludeva un concorrente (una nota società di assicurazioni).

La motivazione che portava a tale esclusione era la contestazione di un grave inadempimento del concorrente derivante da un precedente rapporto contrattuale con lo stesso ente appaltante. In particolare tale inadempimento consisteva nella mancata restituzione di una somma di denaro accantonata durante un precedente contratto assicurativo e che veniva rivendicata dall’ente appaltante.

Vi era quindi tra ente appaltante e concorrente una situazione di conflittualità che tuttavia non si era ancora tradotta in alcuna delle ipotesi previste dalla norma.

La sentenza del Tar

Il Tar Sardegna, adito, ha ritenuto che il provvedimento di esclusione dovesse considerarsi illegittimo, poiché una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni, come quella prospettata, pur se non aveva dato luogo né alla risoluzione del contratto né al risarcimento danni né ad altre sanzioni non configurava l’illecito professionale nei termini indicati dalla norma.

La tesi, accolta dal giudice amministrativo di primo grado, si basa sul presupposto che la nuova norma che delinea il grave illecito professionale come causa di esclusione dalle gare ha modificato profondamente il regime previgente contenuto nell’articolo 38, comma 1, lettera f) del Dlgs 163/2006 che si occupava del grave errore professionale.

Secondo il Tar questo cambio di indirizzo da parte del legislatore avrebbe di molto limitato la discrezionalità dell’ente appaltante, che potrebbe procedere all’esclusione solo in presenza delle situazioni indicate dalla norma.

Contro questa decisione la stazione appaltante ricorre alla giustizia amministrativa di secondo grado.

La pronuncia del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso della stazione appaltante.

La tesi del Tar Sardegna, anche se accolta in numerose sentenze dei giudici amministrativi di primo grado, viene smentita dal Consiglio di Stato con la sentenza di cui ci stiamo occupando.

I giudici del CdS portano a sostegno della loro posizione in primo luogo un dato testuale.

Ritengono infatti che la lettera c) del comma 5 dell’articolo 80, dopo aver prefigurato il grave illecito professionale come causa di esclusione dalle gare, indica che “tra questi“, ossia tra gli illeciti professionali, rientrano le situazioni più volte richiamate.

L’utilizzo dell’espressione “tra questi” sta a significare che l’elencazione contenuta nella norma non è tassativa ma solamente esemplificativa, posto che è lo stesso legislatore a esplicitare che vengono indicate solo alcune delle ipotesi “tra quelle” astrattamente configurabili.

Si può perciò ritenere che le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto ricomprendano anche l’inadempimento di un’obbligazione particolarmente significativa nell’ambito del contratto o l’adozione di comportamenti scorretti o notevoli ritardi nello svolgimento delle prestazioni.

In sostanza gli inadempimenti o i ritardi obbligano l’ente appaltante a procedere all’esclusione quando si concretizzano in una delle ipotesi contemplate dalla norma, che per definizione ha qualificato tali ipotesi come grave errore professionale.

Ma non è vero il contrario. Cioè che al di fuori di queste ipotesi l’ente appaltante non possa comunque procedere all’esclusione.

Il Consiglio di Stato afferma infatti che non è preclusa all’ente appaltante la possibilità di operare una valutazione discrezionale in ordine agli inadempimenti posti in essere che, pur non avendo dato luogo alle ipotesi esplicitamente indicate dalla norma, sono comunque classificabili come gravi errori professionali.

Questi inadempimenti possono essere tali da minare l’affidabilità del concorrente, definendo un comportamento che ha fatto venir meno l’elemento fiduciario.

Pertanto l’esclusione può essere disposta anche al di fuori dei casi indicati dalla norma, ma nel caso grava sull’ente appaltante l’onere motivazionale.

Infatti, qualora si sia in presenza delle ipotesi previste dalla norma, l’onere motivazionale è di molto alleggerito, potendosi limitare a evidenziare l’effettiva sussistenza di tali situazioni.

Nel caso invece in cui l’ente appaltante intenda procedere all’esclusione per un grave illecito professionale che non sia riconducibile alle situazioni elencate espressamente nella norma, dovrà motivare in maniera diffusa la sua decisione, proprio perché frutto di autonoma valutazione discrezionale, indicando in maniera puntuale i comportamenti del concorrente che secondo il proprio giudizio integrano il grave illecito professionale.

 

Clicca qui per scaricare la sentenza del Consiglio di Stato n.1299/2018

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