L’esclusione dalla gara per illecito professionale è possibile anche se la condanna non è definitiva

Ai fini dell’esclusione dalle gare per grave illecito professionale non è necessario che la sentenza penale di condanna abbia carattere definitivo. Ecco i chiarimenti del CdS

Una condanna, sia pure non definitiva (sentenza di primo grado), giustifica l’esclusione da una gara pubblica per gravi illeciti professionali.

Ai fini della sussistenza del grave illecito professionale nella configurazione delineata dall’articolo 80 del dlgs 50/2016, non è necessario che la sentenza penale di condanna abbia carattere definitivo; il concorrente è sempre tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti.

Questo quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la recente sentenza 5 settembre 2017, n. 4192, che ha fornito un importante contributo circa le cause di esclusione dalle gare per grave illecito professionale.

Il caso

Il caso in esame riguarda l’esclusione di una società dalla procedura di gara indetta da un’azienda sanitaria per l’affidamento del servizio di sterilizzazione presso un complesso ospedaliero.

Il motivo di esclusione è l’omessa dichiarazione alla stazione appaltante di una precedente sentenza penale, sia pure sotto diversa denominazione sociale, resa nota a seguito del ricorso incidentale proposto da un’altra società concorrente.

La società esclusa aveva subito una condanna in primo grado da parte del Tribunale penale, proprio per gravi illeciti professionali, in relazione alla commissione del reato di truffa continuata a carico di aziende sanitarie, con il conseguente divieto di contrarre per un anno con la PA.

Primo grado di giudizio

La società esclusa dalla gara ricorre presso il Tribunale amministrativo.

Il Tar rigetta il ricorso della concorrente e accoglie il ricorso incidentale, confermando il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla stazione appaltante.

L’art. 80, comma 5, lettera c) del dlgs 50/2016 prevede che l’operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.

La norma, finalizzata a tutelare il vincolo fiduciario tra amministrazione aggiudicatrice ed operatore economico, impone che la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante.

Nel caso in esame, l’aver taciuto la sentenza ha impedito una valutazione completa sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato ed ha violato, con una condotta non trasparente e collaborativa, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Pertanto il ricorso viene accolto, non tanto per la presenza di una sentenza penale di primo grado in capo alla ricorrente, ma per l’omessa dichiarazione della sua esistenza che, in base alle indicazioni del Codice Appalti, costituisce un mezzo di prova indiretto.

La società esclusa presenta, quindi, ricorso al Consiglio di Stato, evidenziando la non sussistenza del grave illecito professionale (come delineata dal dlgs 50/2016) per i seguenti motivi:

  • la non definitività dell’intervenuta sentenza di condanna
  • la notevole lontananza nel tempo delle condotte ritenute criminose.

Inoltre, ha sottolineato la mancanza del contraddittorio con il concorrente prima del provvedimento di esclusione.

Decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, respinge l’appello della concorrente esclusa.

I giudici di palazzo Spada si soffermano, inoltre, sul concetto di illecito professionale e contraddittorio.

Grave illecito professionale

Il concetto di grave illecito professionale ricomprende ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano:

le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.

Per i giudici di Palazzo Spada, dalla lettura della sentenza del Tribunale penale, ricorrono sicuramente le significative carenze nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale. Tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno oltre che la comminatoria di altre sanzioni, come quella penale a carico della stessa società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.

Pertanto, ai fini dell’esclusione dalla gara pubblica prevista dall’art. 80, comma 5 del dlgs 50/2016 rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dallo stesso art. 80.

Il CdS chiarisce, inoltre, che la commissione di tali reati può anche essere risalente nel tempo, posto che il limite temporale di tre anni (Direttiva UE 24/2014 e Linee guida ANAC) decorre non dal momento storico in cui è stato posto in essere il fatto che costituisce reato bensì dalla data del provvedimento giurisdizionale che ne ha accertato la sussistenza.

Contraddittorio

Il contraddittorio, previsto nel Nuovo codice appalti e linee guida Anac, prevede che il professionista o l’impresa ha la possibilità di spiegare la sua posizione e che la Stazione Appaltante, dopo aver valutato la situazione, non tenga conto di eventuali precedenti penali.

Tuttavia, il contraddittorio tra le parti sui mezzi di prova e le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto è ammesso solo nei casi in cui gli operatori economici si siano dimostrati leali e trasparenti nei confronti della stazione appaltante; ossia se l’ha informata di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, e le ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

 

Clicca qui per scaricare la sentenza 5 settembre 2017, n. 4192

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