Esclusione dalla gara d’appalto: chiarita la differenza tra soluzioni migliorative e varianti

Le soluzioni migliorative che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara non costituiscono varianti e non sono causa di esclusione

Per determinare l’esclusione da una gara d’appalto occorre valutare se le soluzioni migliorative offerte dalla ditta aggiudicataria costituiscano o meno varianti; nel caso di miglioria che non comporta alcuna sostanziale modifica dei caratteri essenziali del progetto dell’Amministrazione, non vi è esclusione dalla gara.

Tuttavia, le valutazioni operate dalle stazioni appaltanti sulle offerte tecniche delle imprese, in quanto espressioni di discrezionalità tecnica, sono sottratte al giudizio di legittimità del Tar, a meno che non si tratti di conclusioni manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli.

Questo è il chiarimento che arriva con la sentenza n. 54/2019 del Consiglio di giustizia amministrativa della regione Sicilia.

Il caso

Il Consorzio Stabile X, società seconda classificata nella gara di appalto per l’aggiudicazione dei lavori di realizzazione di una strada cittadina, proponeva ricorso al TAR Sicilia contro la determinazione del Comune, recante l’aggiudicazione definitiva a favore del Consorzio Stabile Y.

La gara cui avevano partecipato 35 imprese, era stata svolta con procedura aperta, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

A detta della ricorrente, le migliorie offerte dalla ditta aggiudicataria costituirebbero vere e proprie “varianti” proposte, tra l’altro,  senza l’ausilio di specifici elaborati grafici e calcoli esecutivi delle strutture e impianti interessati; laddove, invece, il disciplinare di gara prescriveva che:

la relazione tecnica dovrà comprendere una indicazione schematica delle migliorie proposte, criterio per criterio, con riferimento ai criteri e sub criteri previsti.

Secondo la società X, quindi, la mancanza di un’adeguata definizione progettuale delle migliorie proposte dalla società aggiudicataria avrebbe determinato il carattere incompleto, incerto e condizionato della sua offerta che, conseguentemente, andava esclusa dalla gara.

Il ricorso veniva respinto dal TAR in base alla seguente motivazione: le migliorie offerte dalla ditta aggiudicataria non costituirebbero vere e proprie “varianti” in quanto non è necessaria la progettazione esecutiva relativa a tali migliorie, visto che si trattava di forniture di opere strutturalmente già realizzate agevolmente acquisibili nel mercato.

In particolare:

il Consorzio Stabile Y ha infatti prodotto una relazione tecnica completa di tutti gli elementi atti a definire compiutamente l’offerta: la relazione riporta nel corpo della descrizione tutte le caratteristiche tecniche del prodotto come da specifica di capitolato, le modalità di posa in opera, la quantificazione e i vantaggi che ne derivano; un crono programma senza indicazione di tempi per evidenziare tutte le fasi lavorative; una relazione con indicazione schematica delle migliorie proposte con specifica allegazione di singole schede per ogni miglioria.

La società soccombente avanzava, quindi, ricorso in Appello presso il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana.

La sentenza del Consiglio di giustizia amministrativa

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana conferma quanto stabilito dai giudici di primo grado circa la non condivisibilità della tesi secondo cui le migliorie offerte dall’aggiudicataria avrebbero costituito in realtà delle vere e proprie varianti, e come tali vietate.

In particolare, in riferimento alla miglioria relativa alla sostituzione della vasca in cemento armato di compensazione delle acque meteoriche con moduli prefabbricati, viene precisato che non realizza alcuna sostanziale modifica dei caratteri essenziali del progetto esecutivo dell’Amministrazione, rientrando nelle possibili  proposte migliorative ammesse dal disciplinare di gara.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, la differenza tra varianti e soluzioni migliorative apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara risiede sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte.

Differenza tra variante e soluzioni migliorative

Le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”) hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta; possono, inoltre, essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. Stato, Sez. V, 10/1/2017, n. 42; 16/4/2014, n. 1923).

Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).

Nel caso in esame, il giudice amministrativo ha concordato con la stazione appaltante nel ritenere che la proposta di utilizzare elementi prefabbricati non realizzasse alcuna sostanziale modifica dei caratteri essenziali del progetto esecutivo dell’Amministrazione: in base alla consulenza tecnica prodotta dall’aggiudicataria, si evince la corrispondenza qualitativa, dimensionale e funzionale della vasca prefabbricata offerta dalla vincitrice (con conseguente riduzione dei tempi di esecuzione dell’intervento) a quella contemplata nel progetto dell’Amministrazione.

Le due strutture si differenzierebbero unicamente nelle loro rispettive modalità di realizzazione: la prima, a mezzo di moduli prefabbricati in cemento; la seconda mediante gettata di cemento in loco.

Il Collegio conclude affermando che:

La giurisprudenza, invero, è uniforme nel ritenere che le valutazioni operate dalle commissioni di gara sulle offerte tecniche delle imprese, in quanto espressioni di discrezionalità tecnica, siano sottratte al sindacato di legittimità del Giudice amministrativo, a meno che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie…

I motivi del ricorso devono, quindi, essere giudicati inammissibili.

 

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