Nei bandi di gara la “territorialità” non può essere un requisito

L’ANAC chiarisce che non può essere previsto nei bandi di gara un maggior punteggio per l’uso di imprese o personale locale, si viola la libera concorrenza

Con la delibera n. 1142/2018 il consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione del 12 dicembre 2018 è stato chiamato ad esprimere il proprio parere circa presunte irregolarità relative alla procedura da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dall’Azienda Territoriale Edilizia Residenziale della Provincia di Vicenza ed afferente ai lavori di nuova costruzione di 2 edifici di edilizia economica e popolare,.

Il bando

Il bando in questione prevedeva, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, del punto 2:

  • sezioni 5 – Risorse Umane – l’attribuzione di massimo 12 punti per gli indicatori n.5 tra cui il 5c) Indicatore della vicinanza della manodopera;
  • sezione 6 – Organizzazione ed operatività – l’attribuzione di 10 punti per gli indicatori n.6 tra cui il 6a)Percentuale inferiore di lavorazioni affidate in subappalto rispetto alla quota massima subappaltabile e percentuale di lavorazioni affidate in subappalto ad operatori economici con sede operativa entro 50 km dalla sede del cantiere“; ed il “6b) Percentuale di prestazioni non costituenti subappalto affidate ad operatori economici con sede operativa entro 50 km dalla sede del cantiere, calcolata in termini economici sul totale dei subcontratti che verranno affidati

L’esposto da cui nasceva la necessità di interpellare l’ANAC paventava una possibile violazione dell’art. 95, comma 6, del dlgs 50/2016, in quanto i citati elementi si configurerebbero quali requisiti soggettivi di partecipazione degli offerenti e verrebbe dunque operata un’illegittima commistione tra requisiti di partecipazione relativi alla capacità tecnico-professionale e criteri di valutazione dell’offerta.

La difesa della stazione appaltante

L’ ATER di Vicenza ha trasmesso conseguentemente una nota nella quale evidenzia:

diversamente dall’assunto dell’esponente la Linea Guida ANAC consente la valutazione di profili di carattere soggettivo qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche ritenute particolarmente meritevoli, richiamando le disposizioni di cui all’art. 95, c. 6, lett. e) e g) del D.Lgs. 50/2016 ed indicando altresì che il peso deve essere limitato, ad esempio a non più di 10 punti sul totale ma è possibile attribuire un punteggio maggiore in ragione della specificità

Successivamente l’azienda vicentina segnala che la territorialità pesa al massimo 5,6/100 e, conseguentemente (ribadito che i 10 punti risultano solamente una soglia esemplificativa) il criterio è largamente inferiore a quanto indicato in detta Linea Guida.

I chiarimenti dell’ANAC

L’ANAC preliminarmente rammenta che l’art. 95, c. 6, del Codice dei contratti prescrive che i criteri di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo debbano essere oggettivi e connessi all’oggetto dell’appalto, al fine di assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.

In base al principio di separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di aggiudicazione, declinazione del principio più ampio dell’apertura alla massima concorrenza, i criteri soggettivi possono costituire elementi di qualificazione dei concorrenti, ma non possono invece essere utilizzati per selezionare l’offerta, essendo allo scopo espressamente finalizzati i criteri di valutazione dell’offerta che devono essere, come detto, oggettivi.

In linea generale, infatti, i requisiti soggettivi prescritti da una stazione appaltante per individuare i concorrenti ammessi alle gare mirano a stabilire una soglia minima di affidabilità del potenziale aggiudicatario. Una volta riconosciuta l’astratta idoneità dei concorrenti, questi sono posti in una situazione di assoluta parità ed il contratto deve essere affidato al soggetto che presenta l’offerta oggettivamente migliore, da valutare alla stregua di parametri oggettivi, attinenti al valore intrinseco dell’offerta presentata.

Nel caso specifico il bando e la connessa documentazione di gara premiano difatti illegittimamente aspetti soggettivi dei partecipanti, favorendo elementi della struttura soggettiva, a discapito dell’effettiva qualità dell’offerta in spregio ai basilari principi di par condicio e di concorrenza.

In particolare l’ANAC sottolinea:

  • i criteri di valutazione di carattere soggettivo dell’offerta tecnica, così come definiti negli atti di gara, non appaiono idonei, nel caso di specie, ad evidenziare le caratteristiche migliorative della qualità della prestazione offerta
  • gli atti di gara presentano un ulteriore contenuto contrario ai principi concorrenziali, attribuendo la Stazione Appaltante ulteriore punteggio agli operatori economici che siano in grado di dimostrare l’impiego di personale (maestranze e referente tecnico) proveniente dal territorio di riferimento
  • il medesimo criterio della vicinanza (della sede operativa) al sito del cantiere è altresì alla base del conferimento di punteggio aggiuntivo in caso di subappalto o “prestazioni affidate a terzi non considerate subappalto” per le limitazioni specificate nella norma
  • è di assoluta evidenza come i criteri in questione, non potendo essere ragionevolmente giustificati in nome di un’effettiva incidenza sulla prestazione richiesta – essendo evidentemente ben possibile che anche operatori aventi dipendenti e organizzazione stabile al di fuori della distanza richiamata possiedano i requisiti tecnico-organizzativi richiesti per assicurare un’efficiente esecuzione dei lavori a farsi, finiscano per determinare un vantaggio del tutto svincolato dalle caratteristiche oggettive dell’offerta, in violazione dei principi che reggono il mercato concorrenziale

L’ANAC conclude precisando che i bandi di gara non possono stabilire limitazioni di carattere territoriale ai fini della partecipazione a gare pubbliche e dell’esecuzione dei relativi contratti, essendo tali disposizioni idonee a produrre un iniquo vantaggio a favore degli operatori economici locali, ai danni dei concorrenti non localizzati nel territorio.

 

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