Attenzione al criterio del massimo ribasso: il bando è immediatamente impugnabile!

I bandi di gara che prevedono il criterio del massimo ribasso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa possono essere subito impugnate

I criteri di aggiudicazione devono garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

La stazione appaltante dunque non ha un potere di scelta illimitata dell’offerta.

L’art. 95 del nuovo Codice appalti (dlgs 50/2016) prevede che le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedano agli affidamenti mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo.

Il criterio del minor prezzo può essere utilizzato solo nei seguenti casi:

  1. per i lavori di importo pari o inferiore a un milione di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo
  2. per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato
  3. per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo

Tuttavia, le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione col criterio del minor prezzo ne devono dare adeguata motivazione e devono indicare nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

Il caso in esame

L’ASL di Salerno aveva indetto una procedura aperta per l’individuazione di un’agenzia per il lavoro cui affidare la somministrazione di personale infermieristico e tecnico-sanitario. Il criterio di aggiudicazione scelto era quello del prezzo più basso, in quanto, secondo l’ente si trattava di servizio con caratteristiche standardizzate.

Una società concorrente, pur partecipando al bando, impugnava immediatamente gli atti di gara nella parte in cui fissavano quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso, in luogo di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il TAR riteneva il ricorso inammissibile poiché la clausola censurata non produceva alcun pregiudizio.

Criterio del massimo ribasso, il parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato analizza la questione con la sentenza n. 2014/2017 e ribalta le conclusioni dei giudici di prime cure. Secondo i giudici, il nuovo Codice appalti ha chiarito che il criterio generale per l’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Nello specifico, il Codice ha stabilito “una vera e propria gerarchia fra i due tipici metodi di aggiudicazione di un appalto“:

  1. l’offerta economicamente più vantaggiosa, da usare come criterio di default
  2. il massimo ribasso, da usare come criterio residuale e da applicare solo in casi speciali

Inoltre, il bando di gara che prevede il sistema di aggiudicazione con il massimo ribasso è immediatamente impugnabile senza attendere l’aggiudicazione.

Sussistono, dunque, tutti i presupposti per non rinviare il ricorso alla conclusione delle gara:

  • posizione giuridica legittimante avente a base la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo
  • lesione attuale e concreta generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge
  • interesse a ricorrere in relazione all’utilità di una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale

Pertanto il ricorso è accolto e il bando viene invalidato.

 

Clicca qui per scaricare la sentenza del Consiglio di Stato n.2014/2017

 

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