Appalti sotto soglia, è legittima la partecipazione alla gara del gestore uscente?

Il Consiglio di Stato ha ribadito che la partecipazione del gestore uscente ad una gara di appalto sotto soglia è illegittima se la deroga al principio di rotazione non è motivato

Il CdS è stato nuovamente chiamato a pronunciarsi (sentenza n. 2079/2018) sulla partecipazione ad una gara di appalto sotto soglia da parte del gestore del servizio uscente e al rispetto del principio di rotazione.

Ricordiamo che il principio di rotazione negli appalti (art. 36 co. 2 lett b del Codice appalti) trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Il caso

L’amministrazione comunale ammetteva alla procedura negoziata per l’affidamento dei servizi di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità della sede stradale e delle sue pertinenze la società S.

La società X, verso tale ammissione, ricorreva al Tar per violazione del principio di rotazione: la società S, infatti, era gestore uscente del servizio ad affidarsi.

I giudici amministrativi di primo grado di Firenze accoglievano tale ricorso, annullando sia l’invito che l’ammissione al prosieguo della gara della società S.

Contro tale accoglimento la società S ricorreva al Consiglio di Stato.

La pronuncia del CdS

Il CdS ha respinto il ricorso dell’appellante, confermando le valutazioni già espresse dal primo Tribunale adito, nella considerazione che:

  • la determina dirigenziale del Comune toscano prevedeva di dare corso ad una procedura sotto soglia comunitaria con modalità negoziata: tale procedura è soggetta al rispetto del cosiddetto principio di rotazione;
  • nelle gare di lavori, servizi e forniture nell’ appalto sotto soglia, il principio di non invitare il gestore uscente è stato più volte ritenuto dallo stesso Consiglio obbligatorio per le stazioni appaltanti: ciò al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione
  • tale principio ha lo scopo di tutelare le esigenze della concorrenza in un settore (quello degli appalti sotto soglia) in cui è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio;
  • l’art.172 del Codice dei contratti pubblici prevede espressamente che i concedenti debbano perseguire ‘l’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva
  • in applicazione del principio di rotazione il Comune avrebbe dovuto escludere dal proseguimento della gara il gestore uscente o, in alternativa, invitarlo motivando puntualmente le ragioni per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Possiamo pertanto concludere che deve ritenersi illegittima una procedura negoziata sotto soglia indetta da una stazione appaltante alla quale abbia partecipato il gestore uscente; in tal caso infatti l’Amministrazione stessa, in applicazione del principio di rotazione, avrebbe dovuto escludere dal proseguimento della gara il gestore uscente, ovvero, in alternativa, invitarlo, motivando puntualmente le ragioni per le quali ha ritenuto di non poter prescindere dall’invito.

 

Clicca qui per scaricare la Sentenza del Consiglio di Stato n. 2079 del 3 aprile 2018

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