ANAC: nuovo regolamento precontenzioso

L’Anac ha pubblicato il nuovo regolamento sul precontenzioso in vigore dal 10 febbraio 2019: ecco tutte le novità previste

La delibera n.10/2019 dell’Anac, Autorità Nazionale Anticorruzione, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 22/2019, rende operativo il nuovo:

Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice appalti)

Il nuovo Regolamento entrerà in vigore dal prossimo 10 febbraio 2019.

Si ricorda che l’art. 211, comma 1, del Codice, alla luce delle modifiche introdotte dal dlgs 56/2017, dispone che:

su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 del Codice del processo amministrativo.

Il Regolamento si applicherà alle istanze:

  • inoltrate dopo la sua entrata in vigore
  • inoltrate prima della sua entrata in vigore per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento (art. 14)

Per quanto riguarda, invece, le istanze inoltrate prima della sua entrata in vigore e per le quali sia stato avviato il relativo procedimento entro il 10 febbraio si continuerà quindi ad applicare il regolamento del 2016 (G.U. n. 245 del 19 ottobre 2016).

Le principali novità del nuovo Regolamento

Le principali novità del Regolamento in esame sono:

Soggetti richiedenti

L’art. 3 del nuovo testo, in particolare, nel definire i soggetti legittimati ad avviare la procedura in esame, non cita più espressamente i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, limitandosi ad un mero rinvio alla norma di riferimento del Codice appalti.

In merito l’ANCE (associazione nazionale dei costruttori edili) precisa che:

tale modifica potrebbe ingenerare il dubbio, che i soggetti collettivi – tra i quali naturalmente l’ANCE – non siano più abilitati alla proposizione delle istanze di parere. Ciò in quanto, il predetto articolo 211, nel perimetrare l’ambito delle questioni azionabili, le individua facendo riferimento a quelle ”insorte durante le procedure di gara”.

Ne potrebbe conseguire l’esclusione delle associazioni di categoria, dal momento che, in senso letterale, le parti di una procedura di gara sono la stazione appaltante e i concorrenti.

Tale ipotesi interpretativa, tuttavia, è da scongiurare. La pareristica in sede di ”precontenzioso”, infatti, oltre a rappresentare uno tra i più efficaci strumenti di deflazione del contenzioso, svolge una fondamentale funzione di ”moral suasion” per tutti gli operatori del settore, stazioni appaltanti e imprese. 

L’Autorità, in tale caso, già nella fase cautelare del giudizio, aveva reso noto che stava valutando l’opportunità di procedere ad una modifica del provvedimento nel senso auspicato da ANCE; il regolamento del 2016 ha poi espressamente co Pertanto, l’ANCE si è già attivata per conoscere quale sia l’orientamento dell’Autorità al riguardo, evidenziando le ragioni che rendono la partecipazione di tali enti fondamentali per garantire la massima partecipazione e il pieno contraddittorio tra le parti.

Modalità di presentazione dell’istanza

Negli artt. 4 e 5 del Regolamento sono disciplinate le modalità di presentazione dell’istanza singola e dell’istanza congiunta tra la stazione appaltante e una o più parti:

  • Istanza singola –  In linea con il Regolamento 2016, quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessante, il parere è da intendersi non vincolante
  • Istanza congiunta – In tale ipotesi il parere è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito. In ogni caso, qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione che le informa dell’avvenuta presentazione dell’istanza, tramite comunicazione del proprio assenso all’Autorità.

L’istanza deve essere redatta utilizzando il modulo allegato al Regolamento, e trasmessa tramite posta elettronica certificata, unitamente a una eventuale memoria e alla documentazione ritenuta utile.

Nel caso in cui la comunicazione risulti non completa, l’Autorità invita la parte ad integrarla entro il termine perentorio di 5 giorni, scaduto il quale l’istanza diventa improcedibile.

Si evidenzia che il modulo per la presentazione di istanza di parere deve essere trasmesso, unitamente agli allegati, attraverso un’unica comunicazione PEC.

Il modulo deve essere inviato esclusivamente in originale digitale, sottoscritto con firma digitale da parte dell’istante. Anche gli allegati, comprese le memorie, dovranno essere presentati in formato digitale.

L’istanza deve contenere, infine, una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identificando altresì i vizi dell’atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso.

Ordine di trattazione delle istanze

Viene confermato l’ordine di priorità nella trattazione delle istanze:

  1. con manifestazione di volontà di due o più parti di attenersi a quanto stabilito nel parere;
  2. presentate dalla stazione appaltante;
  3. che sottopongono questioni originali o di particolare impatto per il settore dei contratti pubblici;
  4. concernenti appalti di importo superiore alla soglia comunitaria;
  5. concernenti appalti di importo superiore a 40.000 euro.

Inammissibilità e improcedibilità delle istanze

Non sono ammissibili le istanze:

  1. in assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate;
  2. non presentate dai soggetti indicati all’art. 3 del presente regolamento;
  3. dirette a far valere l’illegittimità’ di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano gia’ decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale;
  4. in caso di esistenza di un ricorso giurisdizionale avente medesimo contenuto, che le parti hanno l’obbligo di comunicare all’autorità;
  5. di contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti;
  6. volte ad un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici;
  7. manifestamente mancanti dell’interesse concreto al conseguimento del parere.

Le istanze sono improcedibili in caso di:

  1. mancata comunicazione dell’istanza, da parte dell’istante, a tutti i soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 4, comma 2 e dell’art. 5, comma 2;
  2. sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente medesimo contenuto, che le parti hanno l’obbligo di comunicare all’autorità;
  3. sopravvenuta carenza di interesse delle parti, anche desumibile da comportamenti concludenti;
  4. rinuncia al parere.

Le novità in tale ambito riguardano due punti:

  • è venuta meno la causa di inammissibilità relativa alla istanze che possono interferire con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso la stessa Autorità;
  • viene sancita l’inammissibilità delle istanze ”dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale”.

Procedura semplificata

Viene confermata la possibilità di rendere un parere non vincolante con procedura semplificata, nel caso in cui la questione appaia di pacifica soluzione, tuttavia, tale possibilità viene limitata ai casi in cui l’istanza verta su una gara il cui valore sia inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria per servizi e forniture ed inferiore ad un milione di euro per i lavori.

Sono, inoltre, soggette a tale procedura, indipendentemente dalla soglia di valore, anche le istanze aventi ad oggetto le valutazioni che la stazione appaltante svolge nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, con specifico riferimento agli eventuali profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti.

 

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