Parere di precontenzioso ANAC: nell’invio telematico il rischio è a carico dell’impresa

L’ANAC chiarisce che in caso di invio telematico,  il “rischio di rete” e il “rischio tecnologico” è a carico dell’impresa

Con la delibera n. 537 del 6 giugno 2018 circa un parere di precontenzioso, ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016, l’ANAC chiarisce che vige il principio di autoresponsabilità per l’invio telematico.

L’istanza

Un’impresa evidenzia all’ANAC di non aver potuto partecipare alla procedura telematica a causa dell’impossibilità di trasmettere nei termini l’offerta, per via delle dimensioni dei file da caricare sulla piattaforma, superiori ai limiti massimi consentiti dal sistema.

L’istante sostiene che :

di tale vincolo tecnico non è stata data evidenza nei documenti messi a disposizione del fornitore, né sul portale, né da parte della stazione appaltante. Soltanto contattando il call center dedicato il fornitore ha appreso che le dimensioni dei file che costituiscono l’offerta non possono superare complessivamente i 13 MB. Tali circostanze avrebbero dovuto imporre alla stazione appaltante la necessità di annullare la procedura o, in alternativa, di riaprire il termine per la presentazione delle offerte.

Secondo l’impresa:

  • il termine ultimo per la presentazione delle offerte scadeva il 16 maggio alle ore 12:00
  • ha avviato la procedura di risposta alla RdO alle ore 11:30 dello stesso giorno
  • ha iniziato il caricamento (non riuscito) degli allegati tecnici alle 11.45
  • ha contattato il numero verde per i malfunzionamenti del sistema (e poi la stazione appaltante) soltanto il giorno successivo, a termini ormai spirati.

Le regole Consip sull’invio telematico

Le “Regole del sistema di e-procurement della pubblica amministrazione” pubblicate da Consip S.p.A. prevedono che l’invio della domanda di abilitazione al sistema comporta l’integrale accettazione da parte del fornitore delle Regole e dei Documenti relativi allo Strumento di acquisto/negoziazione per il quale si chiede l’abilitazione (art. 16) e che i soggetti aggiudicatori e i fornitori utilizzano in completa autonomia il Sistema informatico di eprocurement ed i relativi Strumenti di acquisto/negoziazione (art. 17).

Il parere dell’ANAC

Secondo ANAC, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato, come a fronte degli indiscutibili vantaggi, l’invio telematico sconti tuttavia di:

  • un “rischio di rete” dovuto alla presenza di sovraccarichi o di cali di performance della rete
  • un “rischio tecnologico” dovuto alle caratteristiche dei sistemi operativi utilizzati dagli operatori.

Bisogna quindi avere la consapevolezza dei rischi sopra menzionati, sono rischi attenuabili ma non eliminabili in senso assoluto, e perciò chi invia telematicamente risponde al principio di autoresponsabilità.

L’onere è di colui che intende prendere parte alla gara di attivarndosi in tempo utile per prevenire eventuali inconvenienti che, nei minuti immediatamente antecedenti alla scadenza del termine, gli impediscano la tempestiva proposizione dell’offerta, salvi ovviamente i malfunzionamenti del sistema imputabili al gestore del medesimo (ad esempio fermi del sistema o mancato rispetto dei livelli di servizio) per i quali invece non può che affermarsi la responsabilità di quest’ultimo e la necessità di riconoscere una sospensione o proroga del termine per la presentazione delle offerte, come peraltro ora espressamente previsto dall’art. 79, comma 5-bis, del d. lgs. 50/2016 (Cons. Stato, Sez. III, 3 luglio 2017 n. 3245; Parere n. 4 del 29 luglio 2014).
Nel caso di specie, secondo ANAC:

se la società ricorrente avesse provveduto con congruo anticipo all’invio telematico della propria offerta, avrebbe avuto a disposizione il tempo necessario per risolvere positivamente ogni inconveniente di tipo tecnico, anche eventualmente  avvalendosi della possibilità di ottenere l’intervento del gestore del sistema. Viceversa, l’istante non è stato in grado di osservare il termine di presentazione delle offerte avendo iniziato le operazioni di invio dell’offerta in un momento eccessivamente a ridosso della menzionata
scadenza, tale da rendere non possibile la fruizione dell’assistenza tecnica.

 

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